FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2012-05-15 Målm 6878_:12 Enhet 13 Sida 1 (10) Allmänna avdelningen Meddelad i Stockholm SÖKANDE Ci\1A Research AB, 556525-4256 Ågatan 31 582 22 Linköping MOTPART Konkunensverket 103 85 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår CMA Research AB:s ansökan om ingripande enligt LOD. Dok.Id 238812 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm E-post: Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6878-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN Konkurrensverket genomför en upphandling av ramavtal för enkätunder­ söhiing och intervjuer, dm 693/2011. I tilldelningsbeslut den 20 mars 2012 beslutade Konkurrensverket att som ramavtalsleverantörer anta Sweco Eurofutures AB, Markör Marknad och Kommunikation AB samt Epinion A/S inför förnyad konkurrqnsutsättnin&/ör va1je enskilt uppdrag. En av de anbudsgivare vars anbud inte antogs var CMA Research AB (CMA). CMA ansöker om överprövning och yrkar i första hand att Konkunens­ verket upphandlingen ska rättas så att CMA ges möjlighet att förtydliga att deras referenser uppfyller upphandlingens skall-hav. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Konkurrensverket bestrider ingripande enligt LOU. YRKANDEN M.M. CMA anför till stöd för sina yrkanden bl.a. följande. KonkmTensverket har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att låta några anbudsgivare förtydliga eller komplettera sina anbud medan CMA inte fått göra det. Två av anbuden hade brister avseende angivande av tidpunkt för genomförande av referensuppdrag och tilläts i efterhand att fö1iydliga att uppdragen ge­ nomfö1is inom den tidsram som fordrades. CMA:s referenser hade brister avseende vilka referensuppdrag som den offererade metodansvarige hade ansvarat för, men fick inte förtydliga detta utan istället förkastades deras anbud. Enligt förfrågningstmderlaget krävdes det minst fein referenser för varje konsult. Konkunensverket krävde att referenserna skulle gälla "an­ svarig konsult" vilket CMA tolkade som att kunderna i referensblanketter­ na skulle ange naiimet på den ansvarige konsulten eller projel.1:ledaren, inte på den metodansvarige. Detta _antagande från CMA:s sida förstärks av att Allmänna avdelningen referensblanketten innehåller exakt sanm1a frågor oavsett om referensen gäller konsult/projektledare eller m�todansvarig, trots att dessas ansvars- 01måden är så vitt skilda. Det framgår därför inte av CMA:s referensblan­ ketter klaxt vilka uppdrag CMA:s erbjudna metodansvarige ansvarat för. CMA:s referenser uppfyller dock i själva verket skall-kraven eftersom de har länmat in två referenser för uppdrag som erbjuden metodansvarig an­ svarat för. På CMA bedrivs alla projekt i team, där det alltid finns en kon­ sult eller projektledare som har det yttersta kundansvaret och sköter de flesta kundkontakter. I teamet finns också en statistiker som ansvarar för metodfrågor. För deras kunder kommer en utvärdering av ett uppdrag att göras utifrån utförandet som helhet vilket gör det svårt att särskilja konsul­ tens/projekt-ledarens respektive den metodansvariges prestation. CMA skulle på begäran av Konkurrensverket enkelt ha kunnat bekräfta att utvär­ deringen omfattar såväl projektledarens/konsultens som den metodansvari­ ges insats. En sådan rättelse skulle inte innebära att en helt ny uppgift till­ fördes, utan vore jämförbar med det förtydligande avseende tidpm1kt för uppdraget som deras konk:tmenter fått komma in med. Konkurrensverket anför till stöd för sin inställning följande. Ramavtalet omfattar framtagande av frågefonnulär, genomförande av enkätinsamling samt sammanställning och analys av data. Det insamlade materialet kan bl.a. konmia att användas i domstolsprocesser. Därför ställs krav på hög kvalitet vad gäller använda aJbetsmetoder. För att säkerställa en hög nivå har KonkmTensverket efterfrågat att anbudsgivaren ska nam11ge minst två _ ansvariga konsulter, varav den ena ska vara projektledare och den andra metodansvarig. De kommer att arbeta tillsammans i avropade uppdrag men ansvara för olika aspekter av uppdraget. Till anbuden ska bifogas CV för namngiven projektledare och metodansvarig där den sistnämnda måste ha minst två års erfarenhet som metodansvarig och minst 60 högskolepoäng i statistik. Vidare ska totalt minst fem referenser inges, fördelade på minst två referenser för vaije namngiven konsult. Eftersom det rör sig om k:vali- J" 2 Allmänna avdelningen :ficerade uppdrag, där personliga egenskaper hos de aktuella konsulterna har stor betydelse, är referensblanketterna utformade för att gälla konsulten personligen. Bristen i CMA:s anbud är att det saknades referenser avse­ ende den metodansvarige konsulten, vilket är ett skall-krav enligt punkt 4.3 i förfrågningsunderlaget. CMA:s angivna metodansvarige är Åsa Näsman, men inga referenser anges för henne. Istället avser två referenser projektle­ daren Hemik Brandes och de tre andra avser två andra medarbetare som inte nämns någon annanstans i anbudet. CMA har efter tilldelningsbeslutet kontaktat Konkurrensverket med en begäran om att få komplettera sitt an­ bud genom att byta referensema, för en av de andra medarbetama, mot referenser för Åsa Näsman. Då det ingenstans i CMA:s anbud framgår att Åsa Näsman arbetat med de al'tuella referensuppdragen skulle ett byte av namn till henne tillföra helt nya uppgifter i strid med likabehandlingsprin� cipen. Det torde över huvud taget inte vara möjligt att godta komplettering av ett skall-krav efter att tilldelningsbeslutet meddelats. De förtydliganden som två av CMA:s konkurrenter tilläts göra innebar bara ett preciserande av tiden. Bristen på urspnmglig precisering i detta avseende torde ha berott på referensgivarna när de fyllt i blanketterna, inte på anbudsgivama. Deras preciseringar skedde före tilldelningsbeslutet medan CMA begärde att få komplettera sitt anbud efter tilldelningsbeslutet. I förfrågningsunderlaget framgår att Konkurrensverket, med begreppet ansvariga konsulter, avser både projektledare och metodansvarig. Av plmkten 4.3 i förfrågningsun­ derlaget framgår att minst en konsult inom vart och ett av "respektive om­ råde", alltså projektledare respektive metodansvarig, ska namnges. De två efterfrågade konsulterna beskrivs även i det till upphandlingen bifogade�,_ avtalsutkastet, där det har specificerats att ansvariga konsulter vid genom­ förande av uppdrag kommer att vara projektledare och metodansvarig. Vi­ dare beskrivs i punkten 4.3 andra stycket i förfrågningsunderlaget hur de efterfrågade referenserna ska fördelas med avseende på de namngivna kon­ sulterna under 4.2. Alla anbudsgivare utom CMA har förstått att med "konsulter" avses både projektledare och metodansvarig. Även om CMA:s Allmänna avdelningen projektorganisation innebär att företagets uppdrag utförs av en projekt­ grupp är det högst sannolikt att referenten har den namngivna personen i åtanke när referensblanketten fylls i. UTREDNINGEN I MÅLET I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande: 4.2 Ansvariga för avropade uppdrag För att säkerställa kvaliteten på avropade uppdrag ska anbudsgivaren namnge minst en konsult inom respektive område. Anbudsgivaren ska garantera att en namngiven konsult inom respektive område ansvarar för varje avropat uppdrag gentemot Konkun-ensverket. Väljer anbudsgivaren att namnge mer än en konsult inom något område ska samtliga namngivna konsulter uppfylla samtliga ställda krav. För vidare infonnation om byte av ansvarig konsult m.m. se under kapitel 8 Ansvariga konsulter i Bilaga 3 Avtalsittkast. 4.2.1 Konsult I projektledare Anbudsgivaren ska kunna erbjuda minst en huvudkonsult/projektledare med minst tre (3) års e1fa:renhet som projektledare för uppdrag hos kund. Projektledaren/konsulten ska ha erfarenhet inom statistik, statskunskap eller nationalekonomi. Till anbudet ska bifogas CV för namngiven konsult, där efterfrågad kompetens tydligt framgår. 4.2.2 Metodansvarig Anbudsgivaren ska kunna erbjuda minst en metodansvarig med minst två (2) års erfarenhet som metodansvarig för uppdrag hos kund. Metodansvarige ska besitta god kunskap inom området statistisk och ha minst 60 högskolepoäng eller motsvarande erfarenhet som Konkurrensverket finner likvärdig inom detta mmåde. Till anbudet ska bifogas CV för namngiven metodansvarig, där efterfrågad kompetens tydligt framgår. 4.3 Tidigare genomföra uppdrag Referenser för tidigare genomförda uppdrag ska lämnas genom att bilaga 7 Referenser fylls i och undertecknas av referenten. Anbudsgivaren ska ange minst fem (5) referenser som avser lilmande tjänster, påbö1jade efter den första januari 2010. Med liknande tjänster avses här uppdrag som omfattar definition av målgrupp och variabler, frågeformulering samt genomförande av enkätundersökning. Vidare krävs det att uppdraget omfattades minst 200 respon­ denter. För att en referens ska godtas ska den ha ett genomsnittligt resultat på minst tre komma nio (3,9) samt minst tre (3) på varje fråga. Referenserna ska vara fördelade så att det för va1je namngiven konsult enligt kapitel 4.2 Ansvarigaför avropade uppdrag ovan bifogas minst två (2) referenser där konsulten har varit huvudansvarig för uppdraget. Detta innebär att det i vissa fall 25 Allmänna avdelningen kan vara nödvändigt att bifoga fler än fem (5) referenser för att anbudet ska kunna godtas. I bilaga 3 till förfrågningsunderlaget, Avtalsutkast, anges bl.a. följande: 8. Ansvariga konsul�,er 8.1 Huvudkonsult/Projektledare Ansvarig huvudkonsult vid utförande av Uppdrag är i första hand de i Anbudet angivna konsulterna. 8.2 .Metodansvarig Metodansvarig vid utförande av Uppdrag gentemot är i första hand de i Anbudet angivna konsulterna. I referensblanketten anges att :referensuppdragsgivaren ska svara på följ ande sex frågor genom att sätta betyg på skalan 1 -5: Hur nöjda är ni med uppdragets utförande överlag? Hur väl följde arbetet förutbestämd tidsplan? Hur väl disponerades antalet timmar på uppdraget? Hur upplevdes konsultens sam a rbetsförmåga? Hur upplevdes förståelsen för uppdraget? Överensstämde redovisat resultat med det ni förväntat er? CMA har gett in förtydligande daterat den 27 april 2012 av Håkan Burlin, VD h o s d e r a s r e f e r e n s u p p d r a g s g i v a r e S tj ä rn ä g g A B . I d e tt a i n t y g a s a t t u t v ä r d e r i n g ­ en gällde uppdraget som helhet, inklusive den metodansvariga statistikem Åsa Näsmans insats. DOMSKÄL Av 1 kap. 9 § LOU följer att upphandlande myndigheter ska behandla le­ verantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propotiionalitet iakttas. Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga anbud ska vara i överens­ stämmelse med bestämmelserna i för:frågningsunderlaget för att säkra möj­ ligheten till en objektiv jämförelse av anbuden. Likabehandling och icke- Allmänna avdelningen diskriminering förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Av 1 6 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande mynpigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I målet är ostridigt �tt CMA:s anbud saknat referenser för den föreslagna metodansvariga Åsa Näsman. Det tvistiga är istället l)om detta kan förkla- . ras med otydlig infom1ation i för:frågningsunderlaget och 2) om CMA borde ha fått komplettera sitt anbud genom att ange referenser för henne på motsvarande sätt som två andra anbudsgivare fick komplettera med preci­ sering av tiden då referensuppdragen utfördes. Otydlig iriformation iförfrågningsunderlaget? Under förfrågningsunderlagets rubrik "4.2 Ansvariga för avropade upp­ drag" anges att anbudsgivare ska "namnge minst en konsult inom respek­ tive 01måde". Detta indikerar enligt förvaltningsrättens mening att konsul­ ter i minst två olika funktioner ska namnges och att båda/alla dessa ska ses som just konsulter. Vad som menas med "respektive område" framgår inte omedelbart i samma stycke. De två underavsnitten har rubrikerna "4.2.1 Konsult / pro­ jektledare" och "4.2.2 Metodansvarig". Här ligger den främsta källan till missförstånd eftersom det faktum, att den första underrubriken innehåller ordet "konsult" medan den andra underrubriken inte gör det, kan förleda läsaren att tro att bara den förstnämnda ska ses som konsult. Om Konkur­ rensverket redan i underrubriken 4.2. 1 hade använt begreppet "huvudkon­ sult" istället för bara "konsult" skulle man ha uteslutit att detta kunde leda till något missförstånd. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6878- 1 2 Allmärma avdelningen Under underrubriken 4.2.1 anges emellertid att anbudsgivaren ska kmma erbjuda "minst en huvudkonsult/projektledare med minst tre (3 ) års erfa­ renhet som projektledare för uppdrag hos kund", och under 4.2.2 att "an­ budsgivaren ska kunna erbjuda minst en metodansvarig med minst två (2) års erfarenhet som metodansvarig för uppdrag hos kund". Användandet av begreppet "huvudkonsult" här indikerar att det också finns en annankon­ sult än huvudkonsulten. Symmetrin i rubriknivån och kravens formulering indikerar vidare att huvudkonsulten och projektledaren å ena sidan, och den metodansvarige å andra sidan, är funktionärer av likartad dignitet och vikt samt att lika god dokumentation kommer att krävas för båda funktion­ ärernasreferenser.Närdetdärefter,underrubrik4.3 iförfrågningsun­ derlaget anges att referenserna "ska vara fördelade så att det för varj e namngiven konsult enligt kapitel 4.2 Ansvarigaför avropade uppdrag ovan bifogas minst två referenser där konsulten har varit huvudansvarig för uppdraget" får det anses framgå att Konkurrensverket åsyftar båda de funktionärer som efterfrågas under avsnitt 4.2. Om KonkuITensverket här bara syftade på huvudkonsulten/ projektledaren skulle man rimligen ha hänvisat till 4.2. 1 och inte till hela 4.2. Att frågorna, på vilka referensuppdragsgivarna ska svara med betyg på e;1 skala mellan 1 och 5, är desanuna för båda konsulterna kan enligt förvalt­ ningsrättens mening inte tas som indikation att det bara skulle gälla en typ av konsult, eftersom frågorna är mycket allmänt hållna. Sanunanfattnings­ vis anser förvaltningsrätten att qet med tillräcklig klarhet framgår att Kon­ hmensverket med begreppet "konsult" åsyftar både huvudkonsulten/ pro­ jektledaren och den metodansvarige och att båda ska dokumenteras med referenser på likartat sätt. Som Högsta förvaltningsdomstolen framhåller i sitt avgörande RÅ 2002 ref. 50 gör de förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt ut­ formade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen I STOCKHOLM Allmänna avdelningen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Förvalt­ ningsrätten anser inte att Konkun:ensverkets förfrågningsunderlag är så bristfälligt att Konkurrensverket genom dess utfonnade har brutit mot transparensprincipen. Rättför CMA att rätta/komplettera? Det framgår av förarbeten till LOU (prop. 2006/07:128 s. 377) att möjlig­ heten till förtydligande eller komplettering enligt 9 kap. 8 § LOU ska till� lämpas restriktivt. Ordalydelsen av nämnda paragraf säger att den upphand­ lande myndigheten "får" tillåta rättelse av felskrivning (första stycket) eller begära fö1iydligande/komplettering från anbudsgivaren (andra stycket), inte att den måste göra det; i andra stycket anges dessutom särskilt att fö1iydli­ gande eller komplettering få begäras endast om det kan ske utan risk för särbehandling. Om den rättelse, förtydligande eller komplettering som CMA anser att man borde fått göra framstår som lika bagatellartad som den som två av deras konbmenter fick göra angående tidsprecisering av referens­ uppdragen, kan Konkmrensverket ha brutit mot likabehandlingsprincipen. Den rättelse eller det fö1iydligande som CMA anser att de borde ha fått göra har stora likheter med omständigheterna som förelåg vid Kammanättens i Stockholm beslut den 24 maj 2011, mål 7138-10. Kammarrätten anförde att en möjlighet till rättelse eller fö1iydligande i denna situation skulle vara att tänja paragrafen för långt. Att helt utelämna en uppgift om viss referens kan inte anses som en uppen­ bar felskrivning eller som mman sådan uppgift som kan rättas med stöd av 15 kap. 12 första stycket LOU. Det kan inte heller vara fråga om att tidigare uppgifter enbart har konkretiserats med stöd av 1 5 kap. 12 § andra stycket LOU, eftersom ett förtydligande eller en komplettering inte får leda till an­ nat än att marginella sakuppgifter tillförs. 29 Allmänna avdelningen Till detta kommer att CMA:s begäran om att få rätta eller komplettera sitt anbud inkom till Konkunensverket efter att tillde1ningsbeslutet meddelas. På ett så sent stadium måste möjligheten att få rätta eller komplettera sitt anbud vara ännu mer restriktiv, om den alls föms, Gfr Kammarrättens i Göteborg dom den 20 mars 2009 i mål 7714-08). San1111anfattningsvis finner förvaltningsrätten att Konkurrensverket inte hel­ ler har brutit mot likabehandlingsprincipen när man inte tillåtit CMA att rätta eller komplettera sitt anbud. Upphandlingen har således genomförts i enlighet med LOU och de gemenskapliga principer som lagen bygger på. CMA:s ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/l A LOU). ;i,,,,t.,,.·\tf\J f1t)...ii.,f1•'0' KaijaHultquist ·· Rådman . Föredragande har varit David Munck. I/ . .{ ,.·. ../ HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND Densomvillöverklaga fötvaltningsrättens b eslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelse:n. ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltoingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick del av beslutet Tiden för överklagandet för o ffentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller hdgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton täcker det att skrivelsen kornmer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karuru::irrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämp:oingen att överklagandet prövas, anledci:ng förekommer till ändring i det slut vartill förvaltoingsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt.mngsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska :innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltuingsrättens namn, mål.nummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövniugsrillstånd, 5. den ändring av fötvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätteu framgår av beslutet Om · klaganden ariJitar ombud ska denne sända in . fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om o ffentlig upphandling dler lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänstet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet ellet upphävt ett interimistiskt b eslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas s edan avtal har slutits . Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysnin om hur man 1. den klagandes namb, person.nummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där.klaganden kan nås för delgivning lä.mnas om dessa .uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till karumart3⁄4tten, överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. gar DV 3109/1A LOU