KAMMARRÄTTEN I 1 GÖTEBORG Avdelning 1 DOM 2016-09-16 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Mål nr 2545-16 KONKURRENSVERKE1' Avd CompuGroup Medical SwedenAB, 556349-589.,w........... Ombud:Advokaterna Thomas Lindqvist dch Rickard Haglund samt jur. kand. Bojana Saletic Advokatfirman Hammarskiöld & Co Box2278 103 17 Stockholm MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 5 april 2016 i mål nr 13741-15, se bilagaA SAKEN Överprövning av offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår Region Skånes yrkande att överklagandet ska avvisas. �ammarrätten bestämmer, med ändring av förvaltningsrättens dom, att Region Skånes upphandling av ett konsoliderat joumalsystem och ett remiss- och svarssystem ska göras om. Kammarrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla. Dok.Id 358493 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 201S �09- 1 9 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 2545-16 BAKGRUND Region Skåne har genomfört en offentlig upphandling av underhåll, utveckling och support av ett av regionens IT-system för journalhantering, Melior. Regionstyrelsen har dessutom beslutat om en uppgradering av Melior. I ett sammanträdesprotokoll den 8 oktober 20I 5 antecknades beslutet i två punkter. Den första punkten lyder: "Regionstyrelsen ger regiondirektören i uppdrag att starta ett projekt med inriktning att konsolidera de befintliga journalsystemen Melior och PMO genom uppgradering av Melior som benämns Melior+." Beslutets andra punkt anger hur projektet skulle finansieras. I samman­ trädesprotokollet anges även att det i ärendet finns ett beslutsförslag daterat den 8 oktober 2015. I beslutsförslaget ges en beskrivning av ärendet och skälen för ordförandens förslag till beslut. Där redogörs för det arbete som regionen dittills hade genomfört för att konsolidera de många olika informationssystem som används inom hälso- och sjukvården.Av beskrivningen framgår att regionen har två huvudjoumalsystem, PMO för öppenvården och Melior för specialistvården. I beskrivningen av ärendet nämns även att regionen ännu inte har ett fungerande elektroniskt remiss­ och svarssystem samt bland annat följande. "Leverantören av Melior, Siemens, avyttrade sin division med inriktning på IT-lösningar för sjukvård i augusti 2014 till det amerikanska bolaget Cemer. I samband med detta återupptogs diskussioner om att slutleverera ej levererad och avtalad remiss- och svarslösning. Cemer utlovade då att leverera den standardprodukt som de tillhandahåller sina andra kunder. Detta kräver uppgradering av nuvarande tekniska plattform för Melior. Utifrån detta har ett förslag tagits fram som innebär en konsolidering c1.v KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 2545-16 befintliga journalsystem till ett, ett remiss- och svarssystem för labmedicin, allmänkonsultationer och röntgenremisser och ett beställningssystem för läkemedel. Lösningen går under benämningen Melior+." CompuGroup Medical SwedenAB, förkortat CGM, har ansökt om överprövning.Ansökan riktade sig både mot upphandlingen av underhåll m.m. avseende det befintliga IT-systemet Melior och mot regionstyrelsens beslut om uppgradering av Melior. Regionen har numera ingått avtal med Cerner om underhåll m.m. avseende det befintliga IT-systemet Melior. YRKANDEN M.M. CompuGroup Medical Sweden AB CompuGroup Medical SwedenAB yrkar att kammarrätten ska förordna att den direktupphandling avseende regionens IT-system Melior, nya moduler och ny plattform (uppgradering av Melior), som påbörjades genom region­ styrelsens beslut den 8 oktober 2015 ska göras om. CGM anför bland annat följande. Konsolideringen av de två befintliga systemen Melior och PMO ska enligt regionstyrelsens beslut och förslaget till detsamma göras av Cemer och ske genom införskaffande av en ny plattform, benämnd Melior+. Regionen ska enligt beslutsförslaget även införskaffa Cemers standardprodukt för remiss­ och svarssystem. Detta agerande strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, särskilt mot lika­ behandlingsprincipen. Genom att besluta att direkttilldela kontraktet till Cerner har regionen fråntagit CGM möjlighet att delta i en regelrätt a.1b .t KAMMARRÄTTEN I DOM Sida4 GÖTEBORG Mål nr 2545-16 upphandling genomförd i enlighet med reglerna i LOU. Detta har medfört att CGM lidit eller kan komma att lida skada. Regionens viljeyttring att konsolidera PMO och Melior genom upp­ gradering av Melior till ett nytt system, Melior+, framgår klart och tydligt av regionstyrelsens beslut. Av beslutsförslaget som legat till grund för beslutet framgår även att en skattning av resursbehov har genomförts med Cemer samt att installation av uppgraderad plattform är beräknad till ca55 miljoner kronor. Detta visar klart' och tydligt att regionen avser att ingå ett avtal med Cemer om en ny och utvidgad plattform. Vad gäller remiss- och svarssystemet framgår av beslutsförslaget att Cerner kommer att leverera den standardprodukt som de tillhandahåller till sina andra kunder. Detta ger uttryck för regionens vilja att köpa Cemers standardprodukt. Av beslutsförslaget framgår även att regionen haft diskussioner kring detta med Cemer. Detta visar klart och tydligt att regionen avser att ingå avtal med Cemer, om så inte redan har skett, samt att Cemer är införstådd med regionens avsikt att ingå avtal om Cemers standardprodukt för remiss- och svarssystem. Det ovan angivna kan inte uppfattas på annat sätt än att regionen beslutat att anlita Cemer för att leverera en ny plattform, Melior+, som ska användas för både primär- och specialistvård och ett remiss- och svarssystem. Det handlar således om en direktupphandling. Liknande produkter, såväl en ny plattform som ett remiss- och svarssystem, skulle kunna levereras av andra aktörer på marknaden, inklusive CGM. KAMMARRÄTTEN! DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr 2545-16 Region Skåne Region Skåne yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens bedömning att överklagandet kommit in i rätt tid, avvisar överklagandet som för sent inkommet. För det fall överklagandet inte avvisas på grund av att det kommit in för sent anser regionen att överklagandet ändå ska avvisas, så vitt avser upphandlingen av underhåll, utveckling och support av IT-systemet Melior på grund av att avtal redan har undertecknats, och så vitt avser region­ styrelsens beslut den 8 oktober 2015 på grund av att beslutet inte utgör en upphandling. För det fall regionstyrelsens beslut skulle anses utgöra en upphandling anser regionen att överklagandet ska avslås då beslutet inte innebär att CGM lidit eller riskerat att lida någon skada. Regionen anför vidare bland annat följande. Regionen har genom beslut i regionstyrelsen den 8 oktober 2015 tagit beslut om inriktning av framtida investeringar. De beslut som tas framgår av beslutspunktema 1 och 2. Övriga delar av beslutet utgörs bland annat av beskrivningar av ärendet, ekonomiska konsekvenser samt juridiska och miljömässiga bedömningar. Dessa övriga delar utgör ett beslutsunderlag för regionstyrelsen men utgör inte något beslut. Beslutet är ett så kallat inriktningsbeslut. Detta innebär generellt att vissa ramar för eventuella senare beslut sätts upp. Beslutet innebär inte att beslut fattats om att faktiskt förvärva vissa tjänster av Cemer. I det här fallet har beslutet inneburit att regiondirektören fått i uppdrag att starta ett projekt med viss inriktning. I detta ligger att regiondirektören ska ,,, ,,,.._ ◄ KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 6 Mål nr 2545-16 analysera och utreda förutsättningarna för att kunna genomföra projektet med den inriktning som regionstyrelsen fattat beslut om. Då beslutet inte innebär något beslut om att genomföra konkreta åtgärder, tex. starta förhandling eller ingå avtal, krävs att det fattas nya beslut för att eventuella konkreta åtgärder ska kunna vidtas. Ett exempel på ett sådant beslut är beslutet om att genomföra en annonserad förhandsinsyn avseende underhåll, utveckling och support av IT-systemet Melior. Liknande beslut avseende andra "system", tex. plattformen Melior+ och Cerners standardprodukt för remiss- och svarslösning har inte fattats. Det framgår ingenstans i beslutets beslutspunkter eller någon annanstans i beslutet att regionen beslutat att förvärva vissa tjänster. Av detta följer naturligt att det inte heller framgår vilken typ av förfarande som ska användas vid förvärvet. Något sådant är ju inte beslutat. Eftersom beslutet endast är ett inriktningsbeslut är regionen förhindrad att vidta eller verkställa någon rättshandling enbart med hänvisning till beslutet. För att någon rättshandling ska kunna vidtas krävs att andra ytter­ ligare beslut tas. Detta innebär att beslutet som sådant inte har någon rättslig verkan, vilket är en förutsättning för att det ska vara tal om en upphandling som kan överklagas. Beslutet rar anses vara en rent förberedande åtgärd. Sammantaget innebär detta att CGM inte lider eller riskerar att lida skada på grund av beslutet då detta aldrig kan ligga till grund för ingående av avtal eller vidtagande av annan rättshandling. SKÄLENFÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Har överklagandet kommit in i rätt tid? Av 6 b § förvaltningsprocesslagen (1971 :291) framgår att förvaltningsrätten prövar om ett överklagande av förvaltningsrättens avgörande har kommit in,· ; KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 7 Mål nr 2545-16 i rätt tid. En förvaltningsrätts bedömning att ett överklagande har kommit in i rätt tid är bindande för kammarrätten, se rättsfallet HFD 2011 ref. 65. Förvaltningsrätten har gjort bedömningen att CGM:s överklagande har kommit in i rätt tid. Överklagandet ska därför inte avvisas på den grunden att det kommit in för sent. Hindrar redan tecknat avtal att överprövning görs? Enligt 16 kap. 5 § andra stycket LOU får överprövning inte ske efter det att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. CGM:s talan i kammarrätten avser endast Melior+. Den omständigheten att regionen genom att ingå avtal har avslutat upphandlingen av underhåll, utveckling och support av det befintliga systemet Melior hindrar inte över­ prövning av en upphandling avseende Melior+. Förelåg ett överprövningsbart upphandlingsförfarande? EU-domstolen uttalade i mål C-337/98, Kommissionen mot Frankrike, att en upphandlande myndighets beslut beträffande den typ av förfarande som ska användas utgör en särskild fas i förfarandet. I denna fas definieras huvuddragen i förfarandet och den kan normalt endast inträffa i samband med att förfarandet inleds (punkt 36). Domstolen fann att det av en protokollsanteckning från ett möte framgick att ett kontrakt skulle slutas med ett visst bolag och att detta innebar att ett beslut om att använda ett förhandlat förfarande utan föregående uppmaning till anbudsgivning hade fattats senast vid detta möte (punkt 41). I mål C-26/03, Stadt Halle, tog EU-domstolen ställning till vad som krävs för att ett upphandlingsförfarande ska ha nått det stadium då den upp­ handlande myndighetens beslut kan bli föremål för överprövning. KAMMARRÄTTEN! DOM Sida 8 Mål nr 2545-16 Domstolen konstaterade att en ansökan om överprövning inte kan riktas mot sådana åtgärder som endast utgör en förstudie inför ett kontrakt eller som är rent förberedande och ryms inom ramen for den upphandlande myndig­ hetens interna överväganden med sikte på en offentlig upphandling (punkt 35). När det däremot är fråga om en viljeyttring från den upphandlande myndighetens sida som har passerat detta förberedande stadium och som kan få rättsverkningar är det möjligt för intresserade personer som på något sätt får kännedom om viljeyttringen att rikta en ansökan om överprövning mot viljeyttringen.Att inleda konkreta avtalsförhandlingar med en person utgör en sådan viljeyttring (punkt 39). Av domstolens svar på den nationella domstolens frågor framgår att när en upphandlande myndighet avser att ingå ett avtal med en leverantör ska de förfaranden för offentlig upphandling som föreskrivs i de unionsrättsliga bestämmelserna alltid tillämpas (domslutets punkt 2). Kammarrätten gör följande bedömning av frågan om en överprövningsbar upphandling förelåg när CMG ansökte om överprövning. Enligt EU-domstolens avgörande i målet Kommissionen mot Frankrike kan en upphandlande myndighets beslut att använda ett visst upphandlings­ förfarande innebära att en upphandling har påbörjats.Av domstolens avgörande i målet Stadt Halle följer dock att det även krävs att en sådan viljeyttring dels avser något mer än ett rent internt övervägande inom den upphandlande myndigheten, dels kan få rättsverkningar. När det gäller beslutets konsekvenser framgår av domstolens avgörande att det inte är nödvändigt att beslutet faktiskt har fått rättsverkningar, utan att det är tillräckligt att det "kan fä" rättsverkningar. En upphandling som kan bli föremål för överprövning är därför påbörjad när en upphandlande myndighet genom ett utåtriktat beslut visar sin avsikt att ingå avtal med en viss leverantör. GÖTEBORG KAMMARRÄTTENI DOM Sida 9 GÖTEBORG Mål nr 2545-16 När en upphandlande myndighet ingår ett avtal med en leverantör om uppgradering av ett IT-system utgör det en upphandling av en tjänst. Regionstyrelsens beslut den 8 oktober 2015 innebar visserligen inte ett slutligt ställningstagande till att avtal skulle ingås med någon leverantör. Däremot framgår det av beslutet att en uppgradering av joumalsystemet Melior skulle ske. Uppgraderingen kunde inte genomföras av regionen själv. Beslutet innebar därför att en upphandling skulle genomföras. I det tidigare nämnda beslutsförslaget anges att uppgraderingen, som i beslutet benämns Melior+, förutom en uppgradering av den tekniska platt­ formen för Melior skulle innefatta ett remiss- och svarssystem. Visserligen utgör beslutsförslaget som regionen påpekar inte en del av beslutet. Där­ emot är beslutsförslaget av betydelse vid tolkningen av själva beslutet. Mot bakgrund av det som anges i beslutsförslaget måste regionstyrelsens beslut avseende Melior+ tolkas så att både en uppgradering av den tekniska plattformen för Melior och ett remiss- och svarssystem ingick i det som skulle upphandl�s. När en upphandlande myndighet ska genomföra en upphandling måste den ta ställning till vilket upphandlingsförfarande som ska användas. Detta ställningstagande behöver inte med nödvändighet göras samtidigt som den upphandlande myndigheten tar ställning till vad som ska upphandlas. I det här fallet föreligger emellertid den speciella omständigheten att en upp­ gradering av den tekniska plattformen för Melior endast skulle kunna levereras av Cerner som äger källkoden till systemet. Regionstyrelsens beslut att Melior skulle uppgraderas innebar därför att regionen inte endast gjorde ett val mellan olika alternativ för vad som skulle upphandlas, utan så vitt avser den tekniska plattformen även valde ett förfarande som uteslöt andra leverantörer än Cerner. När det gäller remiss- och svarssystemet anges i beslutsförslaget att en uppgradering av den tekniska plattformen var nödvändig för att rerjonen •l KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 10 Mål nr 2545-16 skulle kunna använda Cerners standardprodukt för hantering av remisser och remissvar. Enligt beslutsförslaget utgjorde detta förhållande en av utgångspunkterna för förslaget att uppgradera den tekniska plattformen för Melior. Regionstyrelsens beslut måste därför förstås så att regionen inte heller när det gäller remiss- och svarssystemet avsåg att bjuda in några andra leverantörer att lämna anbud. Genom regionstyrelsens beslut blev valet av upphandlingsförfarande känt utanför myndigheten. Ställningstagandet kan därför inte karaktäriseras som ett rent internt övervägande. Ställningstagandet till vilket förfarande som skulle användas kunde fa rättsverkningar genom dess inverkan på olika leverantörers rätt att delta i upphandlingen. Regionstyrelsens beslut utgör därför en del av en påbörjad upphandling som kan bli föremål för överprövning. Finns det skälför ingripande mot upphandlingen? Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt sätt (likabehandlingsprincipen). Om en upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § och detta har medfört att en leverantör som har ansökt om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den rar avslutas först sedan rättelse gjorts. När det gäller frågan om ingripande mot upphandlingen gör kammarrätten följande bedömning. Regionen har för närvarande två olikajournalsystem. Inom specialistvården används Melior som ägs och utvecklas av Cemer. Inom öppe�vården KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 11 Mål nr 2545-16 används ett system som kallas PMO och som ägs av CGM.Av region­ styrelsens beslut och av förslaget till beslut framgår att regionen önskade skapa ett konsoliderat journalsystem för både öppenvården och specialist­ vården samt ett system för hantering av remisser och remissvar. Melior+ var avsett att tillgodose dessa önskemål. CGM påstår att såväl CGM som andra aktörer skulle kunna leverera både ett konsoliderat journalsystem och ett remiss- och svarssystem. Regionen invänder inte mot det påståendet. Regionstyrelsens beslut om uppgrade­ ringen av Melior medförde emellertid, som nämnts, att regionen valde ett förfarande som uteslöt andra leverantörer än Cemer. Med hänsyn till syftet med upphandlingen, att förvärva ett system som kunde hantera journaler inom både öppenvården och specialistvården och som kunde hantera remisser och remissvar, hade även CGM och andra leverantörer varit tänkbara. Kammarrätten finner därför att det av regionen valda förfarandet strider mot kravet att leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt sätt. CGM, som levererar liknande produkter och tjänster, skulle genom det valda förfarandet inte fä möjlighet att lämna anbud. Därmed uppkom en risk att CGM skulle lida skada. Det finns därför skäl att ingripa mot upphandlingen. Det lagstridiga valet av förfarande hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen. Kammarrätten finner därför att upphandlingen ska göras om. KAMMARRÄTTENI GÖTEBORG DOM Sida 12 Mål nr 2545-16 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). �Gertrud Forkm.an Axel Hanson referent l3ilaga /J, 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Malmö SÖKANDE CompuGroup Medical Sweden AB, 556349-5893 Box1841 751 48 Uppsala Mål nr 13741-15 I MALMÖ 2016-04-05 Avdelning 1 Meddelad i Ombud: advokaterna Rickard Haglund och Thomas Lindqvist samt jur. kand. Bojana Saletic Advokatfirman Hammarskiöld & Co Box2278 103 17 Stockholm MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår CompuGroup Medical Sweden AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 309010 ________________________iiiJ.· �· l'ostao:.L'ss'· Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expcuiti;:;nstid måndag - fredag 08:00-16:00 Box 4522 203 20 Malmö FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13741-15 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Region Skåne (regionen) genomför en offentlig upphandling av underhåll, utveckling och support av regionens befintliga IT-system Melior. Upphand­ lingen har genomförts med förhandlat förfarande utan föregående annonse­ ring enligt 4 kap. 5 § LOU. Enligt meddelandet om frivillig förhandsinsyn som publicerats har Cemer Sverige AB (Cemer) tilldelats kontraktet. YRKANDE OCH INSTÄLLNING CompuGroup Medical Sweden AB (CompuGroup) ansöker om överpröv­ ning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Alterna­ tivt yrkas, för det fall rätten finner att beslutsförslaget inte utgör grund för den aktuella upphandlingen, att upphandlingen ska göras om samt att den direktupphandling avseende de beslut som framgår av beslutsförslaget gäl­ lande regionens IT-system Melior, nya moduler och ny plattform ska göras om. Som grund för sin talan anför CompuGroup i huvudsak följande. Melior är ett befintligt joumalsystem som används inom specialistvården och som numera tillhandahålls av Cemer. PMO är ett befintligtjoumalsy­ stem som används inom öppenvården och tillhandahålls av CompuGroup. Regionen avser nu att konsolidera dessa två befintliga journalsystemen ge­ nom att genomföra en uppgradering av Melior. Beslutet att tilldela Cerner kontraktet har föregåtts av ett av regionstyrelsen upprättat beslutsförslag. CompuGroup anser att beslutsförslaget klart och tydligt utgör grund för den aktuella upphandlingen. CompuGroup har begärt att fä ut handlingar med anknytning till regionens avtalsförhållande till Siemens (som tidigare tillhandahöll Melior) och Cer­ ner. Regionen säger sig inte ha tillgång till två av de avtal från åren 1996 och 1 999 som ligger till grund för dess avtalsförhållande till Siemens och 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13741-15 I MALMÖ Avdelning I Cemer. Detta trots att avtalet utgör en "kontraktshandling" enligt det ramav­ tal från år 2003 som nu ska gä1la. 2003 års ramavtal upphandlandes inte enligt LOU och utgör en otillåten direktupphandling. Ett ramavtal får inte gälla längre än fyra år om det inte föreligger särskilda skäl. Det är synnerli­ gen anmärkningsvärt att avtal som tecknades för nästan 20 år respektive 17 år sedan samt i synnerhet 2003 års ramavtal som tecknades för 13 år sedan i något avseende kan anses vara gällande i dag. Vad som avses med det befintliga IT-systemet Melior klargörs inte i med­ delandet om :frivillig förhandsinsyn och vad som avses med "uppgradering" av Melior klargörs inte i beslutsförslaget. Det framgår dock att regionen trots flera försök i samarbete med Siemens inte lyckades utveckla ett funge­ rande elektroniskt remiss- och svarssystem. I samband med att Siemens i augusti 2014 överlät sin division med inriktning mot IT-lösningar för sjuk­ vård till Cemer har diskussioner om att slutleverera inte levererad avtalad remiss- och svarslösning återupptagits med Cemer. Det framgår inte med stöd av vilket avtal sådan leverans skulle ha skett. Den lösning som regionen beställer av Cemer kallas för Melior+. Vad som innefattas i Melior+ går inte exakt att utläsa men kan tolkas som att regionen avser att beställa Cemers standardprogram för ett svars- och remissystem samt utveckling av nuva­ rande plattform och detta inom ramen för regionens samarbete med Stock­ holm läns landsting och Västra Götalandsregionen vars ändamål är att ut­ veckla ett gemensamt vårdinformationssystem för hälso- och sjukvården. Enligt beslutsförslaget avser regionen att Cemer ska leverera den standard­ produkt som de tillhandahåller sina andra kunder i stället för avtalad remiss­ och svarslösning. En beställning från Cemer handlar om leverans av en standardprodukt som inte på något sätt är knuten till Melior. Inköp av Cer­ ners standardprodukt regleras varken i 1996 års avtal eller i 2003 års ramav­ tal. Regionens beslut att inköpa Cemers standardprodukt för remiss och svar utgör en väsentlig ändring och utvidgning av 2003 års ramavtal. Beslutet 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 374 1 - 1 5 I MALMÖ Avdelning 1 utgör därför en otillåten direktupphandling. En remiss- och svarsmodul av det slag Cerner avser leverera behöver således inte levereras inom ramen för Melior och är en produkt som övriga leverantörer inklusive CompuGroup skulle kunna leverera eller utveckla eftersom det inte erfordrar tilJgång till kälJkoden för Melior. Regionen har därför inte stöd för sitt påstående att regionen har rätt att direktupphandla Cerners standardprodukt för remiss och svar med hänvisning till att Cerner har ensamrätt till kälJkoden för Melior. Enligt beslutsförslaget kan dock nuvarande Melior inte stödja Cerners stan­ dardprodukt utan Melior måste vidareutvecklas till en ny plattform som kommer att heta Melior+. Denna utveckling av Melior innebär i själva ver­ ket leverans av en helt ny produkt. Eftersom det handlar om införande av en ny produkt/plattform saknar tilJgång till källkoden betydelse. Den nya pro­ dukten/plattformen som kommer att utgöra grund för både informationssy­ stem för öppenvård och specialistvård kommer att ha en helt annan källkod än nuvarande Melior. Då det handlar om två olika produkter/plattformer anser CompuGroup att beställningen av den nya produkten medför en vä­ sentlig förändring av avtalet. Leveransen avser en helt ny produkt som reg­ ionen är skyldig att upphandla. Eftersom regionen inte visat att Cemer på grund av källkoden har ensamrätt att leverera den produkten/plattformen utgör detta en otillåten direktupphandling. I beslutsförslaget anges vad gäller uppgraderingen av Melior att det inte torde finnas någon annan än Cerner som kan utföra uppgraderingen med ti11hörande integrationsarbete. Någon närmare förklaring eller motivering till påståendet ges inte utöver konstaterandet att uppgraderingen.rör en del av befintligt och synnerligen komplext journalsystem och att Cerner har en­ samrätt att tillhandahålla underhåll, utveckling och support av Melior. Reg­ ionen måste styrka att det inte är möjligt för någon annan leverantör än Cer­ ner att genomföra uppdraget. Det räcker således inte att regionen önskar köpa tjänster eller produkter från Cerner utan regionen måste visa att det är 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13741-15 I MALMÖ Avde]ning 1 absolut nödvändigt att kontraktet tilJdelas Cemer, något som regionen inte har visat. Undantagsbestämmelsen för direkttilldelning är tillämplig endast under förutsättning att de underliggande avtalen är korrekt upphandlade, se Länsrätten i Stockholms län mål nr 14710-08. I det nu aktuella målet är det avtal - 2003 års ramavtal - som regionen baserar upphandlingen på inte korrekt upphandlat och kan därmed inte ligga tilJ grund för ytterligare di­ rektupphandlingar. Regionen har inte visat att förutsättningarna för att till­ lämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 § LOU är uppfyllda. I övrigt saknas dokumentation såsom t.ex. ett protokoll i enlighet med 9 kap. 12 § 3 LOU innehållande skälen till valet av förfarande. Det kan inte utläsas av 2003 års ramavtal att det finns en rätt för regionen att uppgradera Melior. Regionen kan inte uppvisa någon dokumentation angå­ ende den granskning av externjuridisk kompetens som sägs ha genomförts angående förslaget om uppgradering till Melior+ och därigenom inte klar­ gjort på vi]ken grund regionen anser att direktupphandling kan ske. Det är i besJutsförslaget tyd1igt att beställningen från Cemer i sjä]va verket inte bara syftar ti11 en uppgradering av det befintJiga systemet M elior utan till en kon­ solidering av två separata joumaJsystem. Enligt vad som anges i protokoJlet från regionstyrelsens sammanträde är också förslaget att genomföra konso­ Jideringen av de två informationssystemen som en uppgradering av ett av de befintliga systemen, Melior. En sådan uppgradering kan inte rätteligen ske enligt det ti11vägagångssätt som regionen valt dvs. en direktupphandling. Regionen har inte visat att någon av de delar av upphandlingen som be­ skrivs av regionen - beställningen av en "standardprodukt" från Cemer, uppgraderingen tiH Melior+ och konsolideringen av de två befintliga jour­ nalsystemen - uppfyller de krav som LOU föreskriver såvitt gäJler de fa]l då förhandlat förfarande utan föregående annonsering är tillåtet. Det underhåJlsavtal som regionen avser att direkttilldela Cemer har en gi1- tighetstid på 10 år men avser underhåll av ett system vars användning kom- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13741-15 I MALMÖ Avdelning 1 mer att upphöra inom tre år. Att teckna ett sådant avtal saknar logik när det redan finns underhålls- och supportavtal parterna emellan. Den enda anled­ ningen att teckna ett sådant avtal är att inforskaffa en ny produkt eftersom Melior har integrationsproblem och ska fasas ut. Cemers tillgång till källkod för Melior är därmed utan betydelse och regionen har inte visat att Cerner är den enda leverantören som kan leverera de efterfrågade produkterna. Regionen har genom att tilldela Cerner kontraktet genomfört en otillåten direktupphandling i strid med bestämmelserna i LOU. Genom att tillämpa ett förfarande utan föregående annonsering har CompuGroup inte beretts möjlighet att lämna anbud i upphandlingen. Om upphandlingen hade ge­ nomförts i enlighet med LOU hade CompuGroup kunnat delta i upphand­ lingen. Då detta inte varit möjligt har regionens agerande lett till skada. Region Skåne bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Regionen har genomfört en upphandling av underhåll, utveckling och sup­ port av regionens befintliga IT-system Melior. CompuGroup synes vara av uppfattningen att regionen genomfört en otillåten direktupphandling samt att beslutsförslaget spelar en roll i vilken tjänst som antagen leverantör ska le­ verera. CompuGroup redogör för regionstyrelsens beslutsförslag men på vilket sätt beslutsförslaget styrker påståendet om att upphandlingen skulle vara otillåten framgår inte. CompuGroup anför inte heller några andra skäl eller grunder till varför upphandlingen skulle vara otillåten. CompuGroup för fram en rad spekulationer och gissningar om vilken produkt och vilka tjänster det är som kommer att levereras med anledning av upphandlingen. Regionen är av uppfattningen att beslutsförslaget och vad som framgår av detta saknar betydelse för den nu aktuella frågan då beslutsförslaget inte utgör en del av upphandlingen. Upphandlingen utgörs endast av avtalsutkas­ tet och de bilagor som anges däri. Regionen har för avsikt att förvärva de 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13741-15 I MALMÖ Avdelning 1 tjänster som anges i avtalsutkastet och har avsett att ingå avtal med Cemer om bl.a. uppgradering av IT-systemet Melior. Det som därför, enligt region­ ens uppfattning, är under prövning i målet är om det funnits förutsättningar för att upphand�a avtal genom ett förhandlat förfarande utan föregående an­ nonsering. Av 4 kap. 5 § 2 LOU framgår att det är möjligt att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det som ska upp­ handlas på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör. Regionen har en nyttjandelicens avseende IT-systemet Melior och avser genom upphandlingen köpa vissa tjänster bl.a. underhåll, utveckling och support av detta IT-system. För att kunna genomföra dessa tjänster måste leverantören av dessa tjänster ha tillgång till källkoden för nämnt IT-system. Cemer äger aktuell källkod och enligt uppgift från Cemer finns det inget annat företag som genom licens eller på annat sätt getts tillgång till källko­ den. Cemer har således sådan ensamrätt till den källkod som är en förutsätt­ ning för att kunna utföra de tjänster som upphandlats. CompuGroup har inte ens påstått att de kan leverera tjänsten. Cerner är på grund av ensamrätt till aktuell källkod den enda leverantör som kan utföra den upphandlade tjäns­ ten. Den omständigheten att det som upphandlats utgörs av tjänster som i någon mening ska utföras på ett tidigare upphandlat IT-system ändrar inte det faktum att endast Cerner kan tillhandahålla den aktuella tjänsten. Frågan om en annan tidigare upphandlad tjänst varit korrekt upphandlad eller inte kan inte prövas inom ramen :for det aktuella målet. 2003 års ramav­ tal har dock varit korrekt upphandlat. 2003 års ramavtal har endast utgjort ett ramavtal i de delar där det varit möjligt att göra avrop t.ex: underhåll och support. Den del som utgör en licensupplåtelse avseende IT-systemet Melior är inte ett ramavtal. Då antagen leverantör måste ha tillgång till aktuell käll­ kod för att kunna utföra tjänsterna måste CompuGroup kunna visa att de genom licens eller på annat sätt har tillgång till denna källkod. Kan de inte visa detta har de inte kunnat styrka att de lidit eller riskerat att lida skada. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13741-15 IMALMÖ Avdelning 1 Regionens uppfattning är att CompuGroup saknar tillgång till källkoden på sådant sätt att de kunnat utfora tjänsten. CompuGroup kan inte leverera den aktuella tjänsten. Det kan konstateras att det funnits f"örutsättningar för att kunna genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering varför upphandlingen inte strider mot LOU. Även om upphandlingen skulle visa sig innehålla de brister som CompuGroup påstår har CompuGroup inte lidit eller riskerat lida någon skada då de inte kunnat antas som leverantör. SKÄLEN FÖR AV GÖRANDET Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOV kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den tär avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOV ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på �tt öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 4 kap. 5 § 2 LOV framgår att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kon­ trakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om det som ska upp­ handlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. CompuGroup har ansökt om överprövning av upphandlingen benämnd un­ derhåll, utveckling och support av regionens IT-system Melior för vilken meddelande om frivillig förhandsinsyn har publicerats. I meddelandet om 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13741-15 ! MALMÖ Avdelning 1 frivillig förhandsinsyn anges klart och tydligt att nuvarande avtal ska ersät­ tas med ett nytt underhålls-, utvecklings- och supportavtal och av avtalsut­ kastet framgår att avtalets omfattning innefattar fortlöpande utveck1ing och underhåll på systemet samt support. Det står därmed klart att regionen ska ingå ett nytt avtal avseende underhåll, utveckling och support av IT­ systemet Melior. Huruvida 2003 års ramavtal utgör en otillåten direktupp­ handling eller inte är inte föremål för prövning inom ramen för aktuellt mål. Det är således aktuell upphandling avseende underhåll, utveckling och sup­ port av IT-systemet Melior som är föremål för förvaltningsrättens prövning. D e t i m å l e t a v C o m p u G r o u p g e n o m g å n g n a b e s l u t s f ö r s l a g e t In v e s t e r i n g a r 2015 - uppgradering Melior utgör ett förslag. Beslutsf'drslaget har i sin tur legat till grund för regionstyrelsens beslut i vilket regionstyrelsen ger reg­ iondirektören i uppdrag att starta ett projekt med inriktning att konsolidera de befintliga joumalsystemen Melior och PMO genom uppgradering av Melior som benämns Melior+. Regionen har anfört att beslutsförslaget inte utgör en del av upphandlingen. Enligt förvaltningsrätten har det inte fram­ kommit skäl att ifrågasätta denna uppgift. Förvaltningsrätten anser inte hel­ ler att regionstyrelsens beslut, att ge regiondirektören i uppdrag att starta ett projekt, utgör en direktupphandling i LOU:s mening. Regionen avser att tilldela en leverantör ett kontrakt avseende underhåll, utveckling och support av regionens IT-system Melior. Som huvudregel gäller att en offentlig upphandling ska annonseras så att leverantörerna får information om de offentliga upphandlingar som ska genomföras och där­ med ges möjlighet att lämna anbud. I 4 kap. 5 § LOU uppställs emellertid undantag från annonseringsskyldigheten. Enligt 4 kap. 5 § 2 LOU får ett kontrakt tilldelas utan föregående annonsering bl.a. om ett kontrakt, på grund av ensamrätt, endast kan fullgöras av en viss leverantör. Att förfaran­ det ska tillämpas restriktivt beror på att det medger att den upphandlande myndigheten vänder sig direkt till en enda leverantör utan konkurrensutsätt- 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13741-15 I MALMÖ AvdeJning 1 ning. Bevisbördan för att undantaget är tillämpJigt åvilar den upphandlande myndigheten. Den upphandlande myndigheten måste således kunna visa att d e t i n t e ä r m öj l i g t fö r n å g o n a n n a n ä n d e n t i l l t ä n k t a l e v e r a n t ö r e n a t t g e n o m ­ föra uppdraget. Frågan i målet är således om regionen förmått visa att Cer­ ner har sådan ensamrätt att endast Cerner kan leverera det aktuella upphand­ lingsföremålet. Enligt regionen måste leverantören ha tillgång till källkoden för IT-systemet Melior för att kunna genomföra de aktuella tjänsterna, dvs. underhåll, ut­ veckling och support. Vidare gör regionen gällande att Cerner äger aktuell källkod, att det inte finns något annat företag som genom licens eller på an­ nat sätt getts tillgång till aktuell källkod och att Cerner således har ensamrätt till källkoden. Cerners VD har i ett brev bekräftat att Cerner-koncernen äger samtliga immateriella rättigheter till systemet, att Cerner-koncernen innehar en exklusiv ensamrätt att utveckla, lämna support och underhålla systemet samt att Cerner-koncernen inte har beviljat någon tredje part någon av de rättigheter som krävs (t.ex. Jicens att använda eller modifiera systemets käll­ kod) för att lämna support, utveckla eller erbjuda underhållstjänster till sy­ stemets användare. Förvaltningsrätten finner, utifrån vad som framkommit i målet, att regionen visat att undantagsbestämmelsen i 4 kap. 5 § 2 LOU är tillämplig i aktuell upphandling. Det föreligger således förutsättningar för att tilldela kontrakt utan föregående annonsering. CompuGroup har inte heller visat att bolaget lidit eller riskerar att lida skada på grund av avsaknad av protokoll i enlighet med 9 kap. 12 § 3 LOU. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att CompuGroup inte förmått visa att regionen har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 1 6 kap. 4 och 6 § § LOU. CompuGroups ansökan härom ska därför avslås. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13741-15 I MALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B LOU) Louise afKlint Maria Persson har föredragit målet. HUR MAN .ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. For att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092)omupphandlinginomområdenavatten,energi,transporterochposttjänsterf'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens doni eller beslut har löpt ut.Vanligtvis f'ar, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte f'ar avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta forvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9