FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2012-12-03 Målm 23556-12 Enhet 17 Sida 1 (8) Allmänna avdelningen Meddelad i Stockholm SÖKANDE Advokatfirman Gärde & Partners AB, 556675-6127 Erik Dahlbergsallen 15 115 20 Stockholm MOTPART Nacka kommun 131 81 Nacka SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE C•'.::-:, �-�=J'.'��i:,_:L�..,==J 3 -.•�..l.=�-L•"·_----· ---·____-_,__._ Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling. Dok.Id 297920 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 E,-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23556-12 Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Nacka kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av juridiska tjänster, KFKS 2012/405. Upphandlingen har genomförts genom ett öppet förfarande enligt 4 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Kommunen har i tilldelningsbeslut den 29 oktober 2012 meddelat att man antagit anbud från fyra andra leverantörer än Advokatfirman Gärde & Partners AB (Gärde & Partners). Gärde & Partners yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse i form av ny anbudsutvärde­ ring har gjorts. I andra hand yrkar Gärde & Partners att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför Gärde & Partners i huvudsak följande: Gä,rde & Partners har lämnat anbud i kommunens upphandling av juridiska tjänster. Enligt beslut den 31 oktober 2012 tilldelades Gärde & Partners inget uppdrag. Av beslutet framgår att kommunen utvärderat an­ buden på ett felaktigt och godtyckligt sätt samt att LOU och de gemen­ skapsrättsliga principerna inte följts. Av förfrågningsunderlagets 5.0 och 5.4 framgår hur kommunen har angett att utvärdering kommer att göras. Gärde & Partners har både befunnits vara kvalificerad och haft lägst pris. Emellertid har utvärderingen enligt tilldelningsbeslutet och förfrågnings­ underlagets punkt. 5.4 resulterat i att andra anbudsgivare antagits. Enligt LOU ska upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten eller det anbud som har lägst pris. I aktuellt fall ska tilldelning ske på grundval av lägst pris eftersom inga andra utvärderingskriterier förekommer i upphand­ lingen. Utvärderingen har dock inte genomförts på detta sätt, utan tilldel­ ning har skett utifrån vilken avvikelse de inkomna anbuden har haft i för­ hållande till medelvärdet av samtliga erbjudna priser i upphandlingen. Till­ delning i upphandlingen har således skett närmast genom lottning. Detta I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23556-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen utgör en brist i upphandlingen som strider dels mot bestämmelsen om lägsta pris som tilldelningsgrund, dels mot de gemenskapsrättsliga princi- . . perna om affärsmässighet och transparens. Dessa principer innebär att in­ köp av offentlig sektor ska ske på objektiva grunder utan ovidkommande hänsyn samt att konkurrensen på marknaden ska utnyttjas. Den anbudsgi­ vare som är kvalificerad och erbjuder lägst pris ska antas när tilldelnings­ grunden är lägst pris enligt förfrågningsunderlaget. Kommunens utvärde­ ringsmetod medför att anbudsgivare som erbjuder lägsta pris inte antas. Modellen, som i sig inte är svår att förstå, medför vidare att utvärderingen blir oförutsägbar och att anbudsgivare lämnas att få gissa vad övriga an­ budsgivare offererar i stället för att erbjuda ett så konkurrenskraftigt pris som möjligt. Kommunen har i tidigare mål hävdat att denna utvärderings­ modell tillämpas för att undvika gynnande av prisdumpande företag och företag med "svart arbetskraft". LOU ger inte utrymme för en upphand­ lande myndighet att beakta dylika omständigheter vid utvärdering av an- . bud. För det fall att upphandlande myndighet skulle motta anbud med pris som förefaller onormalt lågt regleras detta av en annan bestämmelse i LOU. Därutöver får påpekas att "prisdumpning" inte kan komma i fråga avseende aktuell upphandling, ännu mindre "svart arbetskraft". Samtliga anbudsgivare är advokatfirmor. För att få använda beteckningen "advokat" i firman krävs medlemskap i Sveriges Advokatsamfund. Medlemmarna är underkastade Vägledande regler om god advokatsed vilka bland annat re­ glerar att advokater ska utföra uppdrag med omsorg, noggrannhet och till­ börlig skyndsamhet samt att advokaters arvode ska vara skäligt. Använ­ dande av en utvärderingsmodell enligt förfrågningsunderlaget kan därför inte motiveras av att företag soin använder sig av "prisdumpning och svart arbetskraft" ska förhindras att antas. Kommunens utvärderingsmetod med­ för sammanfattningsvis att tilldelning sker på skönsmässig grund samt har en snedvridande effekt på konkurrensen mellan anbudsgivarna. Lägsta pris kan inte tolkas som att det står den upphandlande myndigheten fritt att an­ vända en utvärderingsmodell som medför att annat pris än det lägsta antas.- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23556-12 Allmänna avdelningen Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följand�. En upphandlande myndighet kan i princip använda vilken modell som helst för att genomföra en upphandling så länge den kan anses uppfylla de grundläggande principerna i LOU och man på ett tydligt sätt redovisat ut­ värderingsmodellen i förfrågningsunderlaget. Samtliga anbudsgivare har fått samma förutsättningar och behandlats lika under hela upphandlings­ processen. Inga frågor har heller ställts om utvärderingsmodellen under anbudstiden. Av förfrågningsunderlagets 5 och 54. framgår tydligt vad som avses med lägsta pris i upphandlingen. Det finns ingen definition i LOU av vad som avses med lägsta pris utan det är lägsta pris enligt den utvärde­ ringsmodell som valts. Det betyder att alla krav vad avser transparens och övriga kriterier enligt i 1 kap. 9 § LOU är uppfyllda. Modellen har valts för att det är omöjligt att utvärdera anbuden om olika priser lämnas för olika komptenskategorier. Anbudsgivarna i denna bransch vill gärna lämna olika priser för olika kompetenser i sin egen organisation. Kommunen är bara intresserad av vilken kompetens som kan levereras inom de olika juridiska kunskapsområdena enligt förfrågningsunderlaget. Kommunen vill ha upp­ fyllandet av ställda krav i relation till uppdraget och inte spekulera i vem som leverantören sätter in i uppdraget. LOU säger inte något om hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utan det ska på ett tydligt sätt redovisas hur utvärderingen ska gå till. Kommunen har i aktuell upphand­ ling angett detta och dessutom använt den modell som angetts. Att ett tidi­ gare rättsfall har koppling till prisdumpning har ingen betydelse eller kopp­ ling till denna upphandling då det här är frågan om att hitta leverantörer som kan leverera den efterfrågade kompetensen under kontraktstiden till ett pris som ar baserat på den kompetens som efterfrågas i de olika ska­ kraven. Detta förhindrar inte kommunen att använda pyramidmodellen. Om detta inte sker blir utvärderingen hypotetisk då man inte vet vilket pris som gäller för det enskilda uppdraget. Dessutom vill kommunen utifrån �tällda kompetenskrav pch erfarenheter erhålla ett marknadsmässigt pris I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23556-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen som inte är för högt och inte för lågt. Erfarenheten från alla upphandlingar där prisbedömningen är timpris har visat att en överdebitering av tid sker för att kompensera det låga priset vilket är ytterligare ett skäl för att an­ vända utvärderingsmodellen. Alla informerade och normalt omsorgsfulla anbuds-givare borde ha kunnat tolka och förstå den beskrivna utvärde- ringsmodellen. SKÄLEN FÖRAV GÖRANDET De i 1 kap. 9 § LOU angivna principerna om icke-diskriminering, likabe­ handling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande ska efterlevas vid all offentlig upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Gärde & Partners har anfört att kommunen utvärderat anbuden på ett fel­ aktigt och godtyckligt sätt, att utvärderingsmodellen medfört att lägsta pris inte antagits samt att det därför finns skäl för förvaltningsr�tten att besluta om åtgärder enligt 16 kap. 6 § LOU. I förfrågningsunderlaget 5. 0 -kriterier för antagande av anbud - anges bl.a. följande. Anbudsprövning sker i tre steg: uteslutning, kvalificering och anbudsutvärdering. Vid utvärdering av anbud, kommer samtliga nedan angivna omständigheter och förhållanden att prövas. Anbud som uppfyller samtliga ska-krav och har det lägsta priset med hänsyn till samtliga nedan angivna omständigheter kommer att antas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I förfrågningsunderlaget 54. - anbudsutvärdering, steg 3 anges följande. För utvärdering kommer Evaluera Pyramid 2 modellen (bifogas) att an­ vändas vilket innebär att medelvärdet av samtliga kvalificerade leverantö­ rers priser beräknas. Faller det aktuella anbudets avvikelse inom den till­ låtna procentuella avvikelsen (+- 5 %) från medelvärdet erhålles poäng enligt en rät linje från maximalpoäng ned till ett lägstavärde (sätts av inkö­ paren). Lägstavärdet kan sättas mellan maximal poäng ned till noll poäng. Ett högre pris inom tillåten %-avvikelse ger därmed samma alternativt lägre poäng än maximal poäng. Är avvikelsen större än tillåtna %­ avvikelser utesluts det aktuella anbudet. Pyramidmodellen i bilaga. _Pyram�i_d_2__ ------, Sida 6 23556-12 Medelvärdet Q\i.·saintlfgQ kvolificerade leverantön!rs priser beräknas._ Failer det aktuella Qtibudets awikelse inom den tillåtna procentuella Q�kelsen.(:!: %1 fron . medelviir�t erhålfes poäng enligt en rät linJe från _mQximQt poäng ned till. ett lägstawrde--_, Li:igstayiirde(kan �ttas mellan mQximal ·poäng . ned till nolljloii11g. Ett ho. gre,pris inom tillåten o/o-ilWikelse ger, därmed samnia alternativt lä9re.poän9. iin maximal poäng. Är avvikelsen st6rre ön tillåtna o/o-awikelser utesluts. de-t Qktuellt anbudet. . . . �= sätts c1v UE Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23556-12 Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten gör följande bedömning. LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna om krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Högsta förvalt­ ningsdomstolen har i RÅ2002 ref. 50 uttalat bl.a. följande. Ett förfråg­ ningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter be­ tydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. De skiftande förhållan­ den som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätt­ en inte träds för när. Vid tilldelning av kontrakt i en offentlig upphandling kan upphandlande . myndighet enligt 12 kap. 1 § LOU fritt välja mellan två olika tillde�gs­ grunder för antagande av anbud - det/de anbud som har lägst pris eller det/de anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kommunen har i aktuell upphandling angett tilldelningsgrunden det lägsta priset med hänsyn till vissa i förfrågningsuncierlaget angivna omständig� heter. Kommunen har för att komma fram till detta pris valt en utvärde­ ringsmodell som de kallar pyramidmodellen. Enligt kommunen har denna utvärderingsmodell valts för att det är omöjligt att utvärdera anbuden om olika priser lämnas för olika komptenskategorier. Prisbedömningen utifrån timpris har enligt kommunen tidigare också visat att en överdebitering av tid senare sker för att kompensera ett lågt pris. Kommunen har därför och i enlighet med förfrågningsuriderlaget utvärderat anbudens prissättning uti­ från medelvärdet av samtliga kvalificerade leverantörers priser. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23556-12 Av punkten 5.4 och en bilaga till förfrågningsunderlaget framgår enligt förvaltningsrättens bedömning tydligt vilken utvärderingsmodell som kommunen valt och hur utvärderingen kommer att gå till. Kommunen har således genom sitt förfrågningsundetlag inte brutit mot transparensprinci­ pen. Av handlingarna i målet har inte framkommit annat än att anbudsgi­ varna harbehandlats och bedömts på samma sätt. Vad Gärde och Partners anfört medför således inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOD. Gärde och Partners ansökan om överprövning ska således avslås. HUR-MANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOD). (0_ (h';-1--/ '-'Kai�e�rg e,rrJ Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Josefm Lind. - ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen �­ �--!-I--� .• SVERIGES DOMSTOLAR .HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill öve.rk:bi.ga förvaltrringsrättens beslut sk.a skriva till Kamm;rry.tten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller Himnas till förvaltningsrätten. Överklagmdet ·ska. ha korn:tnit in till förvaltrringsrätten inom tre veckor :Etån den dag då klaganden :fick del av beslutet Tiden för ö ve:tkla.ga:o.det för offentligpart räkrui.s emellertid från den cla.g beslutet meddelades. Om sista dagen för öve.rklaga.ndet :in:faJJ.er på lördag, söndag eller helgdag, .rnidsommnafton,julafton ellernyfu:safton räcker det att skrivelsen kommer in !12.Sta vru:dag. För att ett ö-verkla.ga.nde ska kunna tas upp i bmmartii.tten fordras att prövningstillstånd meddelas. KatrJtrJattii.tten J2ronat p1:övningstillstånd om det är av -m:t för ledning av !ättstillii:rnpnii:igen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltnings!ätten korn:tnit eller det anrui.rs fums synnerliga skäl att pröva öve:tkhgandet Om ptövningstillstånd ro.te meddelas stlt förvaltningstättens beslut fast Det ät därfö1: viktigt att det klart och tydligt framgår av ö�erklagmdet till kammarrätten varför :trum anser att ptövrungstillstlnd bör meddelas. Skrivelse:o. med överldagande ska :innehålla 2. 1et beslut som öve:tkhgana.:rnn,s med uppgift 3. om förvaltnings!ättens !D21n.ummer sa:tnt dagen fö1: beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till &föd för begitan om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill stytka med varje särskili: bevis. Skrivelsen ska vara underteckru.d av khganden e.lle,r hans ombud. Adressen. till · förvaltningsrätten framgår av beslutet Om klaganden anlitit ombud ska denne sända in fuilroakt i original samt uppge sitt rutton., adress och telefonnu.mm.er. Otn. !tlgon person- eller adressuppgift ånd:tas; ska Ni utan d:töjsntll anmäla ändringen till kamtnattätten. I :t:rull om övetp:tövning e.nHgt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling elle:t lagen (2007:1092) om. upphandling mom områdena. -vatten, energi, tran.sporter och posttjänster far avtal slutas innan tiden. för öve:tkhgande a-v rättens dom eller beslut h.a::t löpt ut I de flesta fall får avtal slutas nät tio dagar har gått från det att.titten avgjort :målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett över1ruiga:o.de av rättens a-vgöran.de får inte prövas sedan avtal ruit slutits. Fullständig :info:trD2.tion :6n:os i 16 kapitlet i de o-van angivrui.� :Behöver Ni fler upplysningar o:tn. hur .tn2n överkhgru:kanNivändaErtill förvaltnings.rätten. DV3109/1ALOU 1. den klagandes na:tnn, personnummer, ytke,, postadr�s och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnutD!D.er till atbe�latsen och · eventuellannanplatsdärklagandenkan nås föt delgrrning lä:tnnas om dessa uppgifte:t inte tidig.tre uppgetts i målet Om ruigon person- eller adressuppgift ändris ät det viktigt ått anmälan sru.tast görs till hn,marrättett, ..