FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2010-05-24 Mål nr 1762-10 Föredraganden: Elin Andersen SÖKANDE Meddelad i Växjö Dok.Id 47.56 Postadress Box42 351 0.3 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@clom se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Alcon Sverige AB, 556171-0970 Box 12233 102 26 Stockholm Ombud: Advokat Eva-Maj Miihlenbock Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART Landstinget Kronoberg Upphandlingsavdelningen Box 1223 351 12 Växjö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Landstinget Kronobergs upphandling avse­ ende asfärisk IOL i kapselsäck inte får avslutas innan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om och att Landstinget därvid bortser från Carl Zeiss AB:s anbud. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 25 mars 2010 upphör att gälla. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1762-10 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Landstinget i Kronoberg län (Landstinget) har genomfört en upphandling avseende intraokulära linser, dnr. B49-09-054. I tilldelningsbeslut den 15 mars 2010 har Carl Zeiss AB tilldelats upphandlingen avseende asfäriska IOL. Förvaltningsrätten har genom beslut den 25 mars 2010 förordnat att den påbörjade upphandlingen inte får avslutas i avvaktan på att något annat beslutas. Den 5 maj 2010 upphävde förvaltningsrätten beslutet den 25 mars 2010 i den del som avsåg övrig IOL i kapselsäck. Alcon Sve1ige AB (Alcon) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts, innebärande att Carl Zeiss anbud ska förkastas och en ny utvärdering av anbuden ska genomfö­ ras varvid Alcon ska tilldelas kontraktet avseende asfäriska IOL. Alcon har uppgett att Carl Zeiss inte uppfyllt två av de i frågeformuläret uppställda skall-kraven på att linsen skall vara hydrofob samt att efterstarrfrekvensen på offererade linser skall styrkas med vetenskapliga studier. Landstinget bestrider yrkandena. Alcon uppger i huvudsak följande. Landstinget har i de produktspecifika kraven i kravspecifikationen angivit under krav nr 10 att linsen skall vara hydrofob. Det anbud från Carl Zeiss som Landstinget antagit som det eko­ nomiskt mest fördelaktiga avser en hydrofil lins med en hydrofob yta. Det framgår bland annat i Carl Zeiss egen linsöversikt att linsen förvaras i vätska, vilket är en förutsättning för att en hydrofil lins ska behålla sina kvaliteter, och att den är "hydrophilic acrylic (25%) with hydrophobic sur­ face". Hydrofoba linser förvaras inte i vätska. Landstinget har inte eftelfrå­ gat en lins med egenskaper liknande en hydrofob lins utan kravet anger 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1762-10 I VÄXJÖ tydligt att linsen skall vara hydrofob. Att den av Carl Zeiss offererade lin­ sen, enligt uppgift från Landstinget, uppvisar liknande egenskaper som en hydrofob lins bestrids och innebär inte heller att Carl Zeiss har uppfyllt nu aktuellt skall-krav i upphandlingen. Carl Zeiss har uppgett att linsen enligt kataraktregistret ska anges som hydrofob när den implanteras i kataraktre­ gistret (register till för att statistiskt klassificera kataraktkirurgin i Sverige). Det kataraktregister som Landstinget refererar till klassificerar inte intrao­ kulära linser utifrån kvalitet och karaktäiistika. En yta kan dock aldrig er­ sätta en helt hydrofob lins. Det finns skillnader i linsens kvalitet, då linsens kanter hos en hydrofil lins aldrig kan göras lika skarpa som hos en hydro­ fob lins, vilket är en avgörande effekt för efterstru.Tfrekvensen. Man delru· in en lins i body och yta. Det är bodyn som avgör hur linsen klassificeras. I detta fall är bodyn hydrofil och alltså äi· den av Carl Zeiss offererade linsen hydrofil. Carl Zeiss har offererat en lins som inte äi· hydrofob och har där­ med inte uppfyllt det produktspecifika skall-kravet nr 10 i förfrågningsun­ derlaget. Carl Zeiss anbud har därmed inte uppfyllt kvalificeringskravet och Landstinget har därmed haft att förkasta Cru·l Zeiss anbud. Vidare uppger Alcon att Carl Zeiss inte uppfyller det produktspecifika kra­ vet nr 17 om att efterstarrfrekvensen på offererade linser skall styrkas med vetenskapliga studier och bifogas anbudet. Studierna får inte vara utförda av leverantören eller av leverantören ägda bolag. Låg efterstanfrekvens är något som hydrofoba linser är kända för (om de har skru-p bakre kant, vil­ ket äi· ett annat av Landstingets skall-krav). Av utvärderingsrapporten framgår att Carl Zeiss i sitt anbud angett en efterstarrfrekvens på 3 %. I två av de senaste linsupphandlingarna som avslutades i Sverige har Carl Zeiss angett en efterstarrfrekvens på 8 %. I den ena av dessa upphandlingar offe­ rerade Carl Zeiss exakt samma lins som i förevarande upphandling och i det andra fallet en liknande lins. I båda fallen var linserna hydrofila med en hydrofob yta. Det dokument som Carl Zeiss lämnat visar brist på relevant information. Allmänt vedertaget är att studier avseende efterstarrfrekvens FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1762-10 I VÄXJÖ kräver uppföljning på minst två år för att inte ha någon som helst relevans. En studie som endast undersöker förekomsten av efterstarr under de första sex månaderna kan därför under inga omständigheter anses vara veten­ skaplig. Det faktum att sex månaders uppfö�jning av efterstarr är en allde­ les för kort tid är allmänt vedertaget och bekräftas av ledande kataraktki­ rurger i Sveiige. Av Landstingets anbudsinbjudan framgår att Landstinget avser att utvärdera kostnaden för efterstarrbehandlingar på årsbasis. Efter­ som Landstinget har utvärderat antalet efterstarrbehandlingar per år är det bolagets uppfattning att den angivna efterstarrfrekvensen, för att uppfylla aktuellt skall-krav åtminstone måste styrkas med en studie på ett år. Mot denna bakgrund ska förvaltningsrätten i enlighet med bolagets yrkande förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits med innebörden att Carl Zeiss anbud ska förkastas varvid en ny utvärdering av anbuden ska genomföras där bolaget ska tilldelas kontraktet. Landstinget uppger i huvudsak följande. Den av Carl Zeiss offererade linsen är unik på det sättet att den är såväl hydrofob som hydrofil. Linsen består av hydrofil akryl med hydrofob yta. Den hydrofoba ytan gör att lin­ sen har hydrofoba egenskaper likvärdigt med en lins som gjorts enbart hydrofob. Med hydrofoba egenskaper menas att linsen är vattenavstötande. Det som avgör huruvida en lins klassas som hydrofob eller hydrofil är dess beteende i förhållande till vatten, mer exakt vilken grad kontaktvinkeln på vattendroppar som droppas på linsens yta får. Gränsen dras vid 90 grader, är det under 90 grader är linsen hydrofil, är det över 90 grader är linsen hydrofob. Den lins Carl Zeiss har offererat har enligt uppgift en genom­ snittlig hydrofobisitet på 102,76 grader, dvs tydligt över 90 grader och därmed hydrofob. Ka.taraktregistret samlar in statistik om utförda operatio­ ner och vid registrering av en operation ska anges vilken lins som har an­ vänts. Kataraktregistret anger i sina instruktioner att en lins som består av olika skikt ska klassas enligt linsens yta. För linsen Carl Zeiss har offererat betyder det att det ska anges att linsen är hydrofob. Viss begreppsförvirring 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1762-10 I VÄXJÖ synes dock föreligga då linsen i vissa sammanhang benämns som hydrofob och i vissa sammanhang som hydrofil. Linsen klassas dessutom som hyd­ rofob av uppfinnaren av linsen och grundaren till företaget Acri. Tec som tillverkar linsen. Att linsen offererad av Carl Zeiss förvaras i vatten saknar betydelse för den operativa verksamheten. Carl Zeiss har i anbudet med ja bekräftat att linsen är hydrofob och tillagt att den har en hydrofob yta samt att den klassas som hydrofob i kataraktregistret. Linsen har av Landstinget och dess sakkunniga i utvärde1ingen bedömts uppfylla kravet på en hydro­ fob lins. Den kontroll som Landstinget därefter genomfört i anledning av ansökan om överprövning har givit vid handen att det saknas möjlighet att förkasta Carl Zeiss anbud med hänvisning till att kravet på hydrofob lins inte uppfyllts. Sammantaget har Alcon inte fö1mått visa att Carl Zeiss offe­ rerade lins inte uppfyllt kravet på hydrofob lins. Vad beträffar Alcons invändning om att Carl Zeiss inte uppfyllt produkt­ krav nr 17 uppger Landstinget följande. Efterstarr innebär att det utvecklas en grumlighet i den tunna linskapseln som sparas vid en gråstarroperation efter uppkomst med laserkirurgi (YAG-laser). Faktorer som påverkar ris­ ken för efterstarr är bl.a. den intraokulära linsens kvalite och design. Efter­ staiTsfrekvensen anges i procent och anger i vilken omfattning laserkirurgi krävs som efterbehandling. I sitt anbud till Landstinget har Carl Zeiss an­ gett att offererad lins har en efterstarrfrekvens på 3 %. Att Carl Zeiss even­ tuellt i andra upphandlingar lämnat ett högre värde saknar betydelse. Landstinget ställer som krav att Efterstarrfrekvensen på den offererade linsen skall styrkas med vetenskapliga studier som skall bifogas anbudet. Landstinget anser att bevismaterialet som Carl Zeiss lämnade in redogör för en vetenskaplig studie och därmed ska godtas. Landstinget har ingen skyldighet att undersöka äkthet på beviset. Att förkasta den av Carl Zeiss åberopade studien på grund av bristande omfång skulle innebära att Lands­ tinget bryter mot principen om transparens. Enligt Karolinska institutet är vetenskaplig publicering den dokumentation som sker kontinuerligt under 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1762-10 I VÄXJÖ forskningens gång i form av papers, konferensrapporter, artiklar eller böcker. Landstinget har inte ställt laav i vilken form de åberopade veten­ skapliga studier ska redovisas. Studien som Carl Zeiss lämnat in har veten­ skaplig relevans. Landstinget bestrider att det skulle finnas samband mel­ lan tidsperioden på en efterstarrstudie och beräkning av kostnader i utvär­ deringsmodellen. Att använda årskostnaden är ett sedvanligt beräkningssätt i företagsekonomi och i utvärderingar gällande inköp. Att årskostnaden skulle ha samband med en tidsperiod för efterstarrstudien saknar all grund. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet användas. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan ko1mna att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av Landstingens anbudsinbjudan framgår bl.a. att upphandlingen avser successiva leveranser av okulära linser till Landstinget. Upphandlingen består av två produktgrupper; asfärisk IOL i kapselsäck och övlig IOL i kapselsäck. Överprövningen avser asfäriska IOL. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1762-10 I VÄXJÖ I de produktspecifika kraven i kravspecifikationen punkt 17 anges att efter­ starrfrekvensen på den offererade linsen skall styrkas med vetenskapliga studier som skall bifogas anbudet. Studierna får ej vara utförda av leveran­ tören eller av leverantören ägda bolag. I sitt anbud till Landstinget har Carl Zeiss angett att offererad lins har en eftersta1Tfrekvens på 3 % samt lämnat in redogörelse och styrkt detta med vetenskapliga studier. Den av Carl Ze­ iss offererade linsen har enligt Landstinget uppfyllt skall-kravet i fråge­ formulärets mening. Förvaltningsrätten finner inte anledning att ifrågasätta det material som Carl Zeiss bifogat anbudet. Alcon har inte heller i övrigt visat att Carl Zeiss inte uppfyller det efterfrågade skall-kravet punkt 17 i kravspecifikationen. I de produktspecifika kraven i kravspecifikationen punkt 10 anges att lin­ sen skall vara hydrofob. Alcon har invänt att Carl Zeiss i sitt anbud offere­ rat en lins som är hydrofil och inte uppfyller detta skall-krav. Landstinget har vidgått att det råder viss oklarhet huruvida linsen är att klassa som hyd­ rofob eller hydrofil. I målet är ostridigt att den av Carl Zeiss offererade linsen består av hydrofil akryl med en hydrofob yta. Landstinget gör gäl­ lande att den hydrofoba ytan gör att linsen har egenskaper likvärdiga med en lins som gjorts enbart hydrofob och att Carl Zeiss därmed uppfyllt aktu­ ellt skall-krav. Förvaltningsrätten finner att skall-kravet i fråga är tydligt utformat. Mot bakgrund av vad sökanden visat i målet om skillnaderna i en lins egenskaper anser förvaltningsrätten att enbart den omständigheten att en lins har likvärdiga egenskaper med en hydrofob lins inte medför att den är hydrofob. Den av Carl Zeiss offererade linsen uppfyller således inte det uppställda skall-kravet om att linsen ska vara hydrofob. Vid bedömningen av huruvida upphandlingen ska göras om eller om det är tillräckligt att enbart vidta rättelse konstaterar förvaltningsrätten att mer ingripande åtgärder än vad som är nödvändigt inte bör vidtas. Den minst­ ingripande åtgärden är att upphandlingen rättas på så sätt att utvärderingen 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1762-10 I VÄXJÖ görs om och att Landstinget vid utvärderingen bortser från Carl Zeiss an­ bud. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D) 8 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överl