LÄNSRÄTTEN I .·VÄNERSBORG DOM 2009-01-23 Mål nr Sida 1 (6) 2718-08 E Liselott Holmberg Meddelad i Vänersborg SÖKANDE AB Rose-Marie, 556091-6685 S:t Sigridsgatan 9 541 30 Skövde MOTPART Västra Götalandsregionen Regionstyrelsens kai1sli 462 80 Vänersborg SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrättens upphäver det interimistiska beslutet av den 14 november 2008. t. l ol/l'/i'�ili#DfiBB�� � "-�,:. 2009 -01- 2 6 Dok.Id 62322 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521-27 03 80 E-post: lansrattenivanersborg@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 2718-08 E VÄNERSBORG 2009-01-23 ' BAKGRUND M.M. Västra Götalandsregionen (landstinget) tillkännagav i beslut den 5 novem­ ber 2008 att annan leverantör än AB Rose-Marie tilldelats upphandlingen med diarienr. SN83-2008 avseende peruker, toupeer, hårersättningar, ut­ fylhiad med extension, ögonfransar och ögonbryn samt kepsar med insytt hår, scarfs med insytt hår, pannband med insytt hår eller liknande hårer­ sättningar med komplement till peruker för leverans till Västra Götalands­ regionen. AB Rose-Marie (bolaget) ansökte den 12 november 2008 om överprövning av tilldelningsbeslutet. Länsrätten beslutade den 14 november 2008 att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat beslutats. YRKANDEN M.M. AB Rose-Marie (bolaget) yrkar i ansökan om överprövning att upphand­ lingen skall rättas på så sätt att bolagets ar1bud antas. Bolaget anför bl.a. följande. Motiveringen till varför bolaget ej fick anbudet är att gesällbrev ej bifogades. Detta trots att man i kravspecifikationen 6.2 skrivit att frisö­ ren skall ha kompetensbevis i likhet med mästarbrev eller gesällbrev, och att upphandlande myndighet vid behov kan kontrollera dessa uppgifter. Kopior av kursintyg från Elisabeths Hårprodukter och Touperna/Belgal bifogades i de handlingar som översändes den 29 september 2008. Av des­ sa handlingar intygas att Rose-Marie Lundberg Andersson har genomgått kontinuerlig kompetenshöjande utbildning. - Enligt 12 § LOU står dessut­ om att myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Detta är ingenting som informerats undertecknad. - Av bolagets anbud den 29 september 2008 framgår att verksamheten bytt lo- LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-01-23 kal, och i samband med denna flytt packades då såväl gesällbrev som mäs­ tarbrev ner, och har dessvärre inte kunnat återfim1as. Det redogjordes också tydligt i anbudet att gesällbrev finns hos Västra Götalandsregionen som en följd av anbud sedan tidigare upphandling. Bolaget har nu fått kopior av gesäll- och mästarbrev från Hantverksrådet i Leksand, vilka har bifogas ansökan om överprövning. - Sedan 1970-talet har bolaget levererat hårer­ sättningar till patienter i Skaraborgs-, Älvsborgs- och Jönköpings län, Stockholms landsting med flera. Under år 2007 levererade bolaget cirka 500 hårersättningar till Västra Götalandsregionen. Landstinget yrkar att ansökan skall avslås och anför bl.a. följande. Kravet på kompetens i likhet med mästar- eller gesällbrev är ett skall-laav, likaså är det ett skall-laav att kopior på dessa brev skulle bifogas anbudet. Att göra avsteg från skall-laavet skulle innebära ett brott mot likabehandlings­ principen. Andra anbudsgivare kan ha avstått från att lämna anbud efter­ som de inte kunnat uppfylla skall-kraven. Bolaget har först i ansökan om överprövning bifogat kopia på mästar- och gesällbrev. Bolaget har därmed inte till anbudet bifogat kopia på dessa brev. Bolaget har däimed inte upp­ fyllt ett av de uppställda skall-laaven. Det synes för övrigt något egendom­ ligt att landstinget skulle begära ett förtydligande eller komplettering när bolaget såväl i anbud som i begäran om överprövning anfört att de inte hittat mästar- eller gesällbrevet. -LOU medger inte att den upphandlande enheten formlöst företar egna undersökningar i stället för att upprätthålla ett skall-laav. Att bolaget har anfö1i att det hos landstinget sedan tidigare (det förra upphandlingstillfället var år 2000) finns kopior på mästar- och gesällbrev förändrar såldes inte landstinget inställning. Landstinget noterar att bolaget nu har bifogat mästar- och gesällbrev till sitt överklagande, vil­ ket inte kan förstås på annat sätt än att det borde haft möjlighet att uppfylla skall-laavet även vid tiden för anbudsinlärnnandet. Landstinget har således inte brntit mot någon grundläggande princip i LOU eller någon annan be­ stämmelse i lagen varför bolaget inte lidit eller kan komma att lida skada i Sida 3 2718-08 E LÄNSIU.TTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-01-23 den mening som avses i LOU. Landstinget hemställer i enlighet härmed att länsrätten lämnar ansökan om överprövning utan bifall och i samband därmed upphäver det interimistiska beslutet. DOMSKÄL Gällande bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § andra stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § den la­ gen eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen Den akiuella upphandlingen, som genomfördes som öppen upphandling, avsåg peruker, toupeer, hårersättningar, utfyllnad med extension, ögon­ fransar och ög;onbryn samt kepsar med insytt hår, scarfs med insytt hår, pannband med insytt hår eller liknande hårersättningar med komplement till peruker för leverans till Västra Götalandsregionen enligt beskrivning i kravspecifikation. Av tilldelningsbeslutet daterat den 5 november 2008 framgår att motiver­ ingen till att AB Rose-Marie ej gick vidare till att bli en antagen leverantör till landstinget är att AB Rose-Marie ej bifogat kopia på gesällbrev som varit ett skall-krav i upphandlingen. Sida4 2718-0SE LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-01-23 Av Anbudsinbjudan punkten G2 i Kravspecifikationen framgår, såvitt är av intresse i detta mål, följande krav på frisören/hårvårdssalongen som utför utprovning och inklippning av peruker, toupeer, hårersättningar, utfyllad med extension eller liknande hårersättningar som komplement till peruker: Frisören skall ha kompetens i likhet med mästarbrev eller gesällbrev och salongen skall ha en egen rörelse med handelsrättigheter och vara momsregistrerat. Rörelsens lokaler skall uppfylla de normer som Arbetarskyddsstyrelsen och Socialstyrelsen ställer angående hårvårdssalonger. Kopia på mästarbrev eller gesällbrev skall bifogas anbudet på samtliga frisörer som kommer att utföra utprovning och inklippning. Detta mästarbrev eller gesällbrev är personligt och med­ följer frisören. Skulle denna frisör sluta sin anställning så skall den upphandlande myndigheten omedelbart kontaktas för vidare åtgärder. Sker inte detta är det att betrakta som ett avtalsbrott. Länsrätten görföljande bedömning Inledningsvis konstaterar länsrätten att landstinget under Anbudsinbjudan punkten 2.1 har uppgett att upphandlingen sker i enlighet med "Lagen om offentlig upphandling (SFS 1992:1528), med tillägg och ändringar." Angi­ ven lag har upphört att gälla den 1 januari 2008 och såvitt är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Enligt övergångsbestämmelserna skall lagen (1992:1528) om offentlig upphandling alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före Sida 5 2718-08 E den nya lagens ikraftträdandet den 1 januari 2008. Anbudsinbjudan i den aktuella upphandlingen skedde den 25 juli 2008 varför lag (2007:1091) om offentlig upphandling skall tillämpas. Den nya lag har emellertid i förhål­ lande till den från 1992 inte inneburit några väsentliga materiella föränd­ ring såvitt är av intresse i detta mål. Tillämpningen av fel lag utgör därmed inte skäl att förordna att upphandlingen skall göras om. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-01-23 Frågan i målet är bolaget kan anses ha uppfyllt ifrågavarande skall-krav. Av förfrågningsunderlaget får anses framgå att landstinget föreskrivit den ordningen att anbudsgivare, för att gå vidare till utvärderingsfasen, skall uppfylla vissa särskilt angivna skall-krav. Enligt punkten 6.2 är dessa skall­ krav bl.a. att frisören skall ha kompetens i likhet med mästarbrev eller ge­ sällbrev och att kopia på mästarbrev eller gesällbrev skall bifogas anbudet. Enligt tilldelningsbeslμtet har bolagets anbud inte vid utvärderingen klarat kravet att bifoga kopia på gesällbrev. Länsrätten konstaterar att kompetens i likhet med mästarbrev eller gesällbrev är ett skall-krav samt att kopia på mästarbrev eller gesällbrev skall bifogas anbudet. Frisören vid bolaget in­ nehar såväl mästarbrev som gesällbrev. Kopior av dessa har dock inte bi­ fogats anbudet, utan kompletterats anbudet i samband med överklagandet. Bolaget har genom att inte bifoga kopia av mästarbrev eller gesällbrev inte uppfyllt angivna skall-krav. Det kan inte, såsom bolaget yrkar, anses an­ komma på landstinget att begära in kompletterande handlingar. Med hän­ syn härtill har landstinget haft fog för sitt beslut att underkänna AB Rose­ Maries anbud. Sida 6 2718-08 E IAY/lYP HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB) Hemik Brusin