FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-11-18 Meddelad i Stockholm Mål nr 41286-10 Enhet 15 Sida 1 (16) Canvisa Consulting AB, 556625»4487 Engelbrektsplan 1 114 34 Stockholm MOTPART Finansinspektionen Box 7821 103 97 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 30 september 2010 upphör härmed att gälla. Dok.Id 63367 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefon Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41286-10 I STOCKHOLM. Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Finansinspektion genomför en upphandling av ramavtal för stöd i föränd­ ringsarbete inom IT, Finansinspektionens diarienummer 10-6971-102. Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling. Finansinspek­ tionen meddelade den 20 september 2010 att Finansinspektionen beslutar att erbjuda Centigo AB att teckna avtal i denna upphandling. Förvaltningsrätten har i beslut den 30 september 2010 förordnat att upp­ handlingen tills vidare inte får avslutas. Förvaltningsrätten har i beslut den 6 oktober 2010 avslagit Finansinspek­ tionens yrkande om upphävande av det interimistiska beslutet från den 30 september 2010. Canvisa Consulting AB (Canvisa) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar, så som bolaget slutligen bestämt sitt yrkande, att förvaltningsrät­ ten ska förordna att upphandlingen ska göras om eftersom felen i upphand­ lingen är av sådan art att rättelse inte kan komma ifråga. Till stöd för sin ansökan anför Canvisa i huvudsak följande. I tilldelnings­ beslut har angetts att Canvisa inte uppfyllde krav nummer 22, vilket sedan rättats vid telefonsamtal av Finansinspektionen till att gälla krav nummer 21. Punkt 3.1.5 i förfrågningsunderlaget innehåller ett skall-krav (krav nummer 21) och lyder enligt följande. "Som ett led i bekämpningen av ekonomisk brottslighet samarbetar FI med Skatteverket i denna upphand­ ling, anbudsgivare kommer att kontrolleras med hjälp av Skatteverket och anbudsgivare ska (21) vara behjälpliga vid eventuella förfrågningar. Dessa kontroller kommer att fortlöpa under avtalsperioden jämte vinnande an­ bud." Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41286-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Under rubriken Administrativa bestämmelser anges också följande. "För att säkerställa lika behandling och underlätta utvärdering av anbuden bör anbudsgivaren följa dispositionen i detta förfrågningsunderlag. Anbudsgi­ varen ska kommentera samtliga ställda krav, även sådana som anbudsgiva­ ren inte kan uppfylla. Om ställt krav inte kommenteras äger FI rätt att tolka detta som att kravet inte är uppfyllt." I förfrågningsunderlaget är samtliga skall-laav märkta med fet stil. Kravet på att kommentera samtliga ställda krav har inte markerats med fet stil. Det kan därmed inte sägas utgöra ett skall-krav enligt vilket Finans­ inspektionen har rätt att utesluta en leverantör. Detta följer också av att Finansinspektionen enligt samma formulering gett sig självt rätten att på egen hand skönsmässigt bestämma om ett okommenterat krav uppfyller skall-kravet eller ej. Canvisa uppfyller skall-kravet (krav nummer 21) men har uteslutits från upphandlingen för att man inte kommenterat detta krav. Det framgår inte att Finansinspektionen kräver att leverantören ska bifoga redogörelse och inte heller att något bevis ska bifogas i anbudssvaret för krav nummer 21. I förfrågningsunderlaget har samtliga skall-krav numrerats och markerats med fet stil. Även bör-kraven har numrerats och markerats med fet stil. Totalt finns det 26 markerade och numrerade skall-krav och 10 markerade och numrerade bör-laav (förvaltningsrättens rättelse). Vissa fotmarkerade skall-krav har dock inte numrerats (se t.ex. sid. 6 i förfrågningsunderlaget). Finansinspektionen hänvisar i sitt yttrande till att så kallade skall-krav är de villkor som måste vara uppfyllda för att få delta i en anbudsgivning så­ som det anges i punkt 1.3.2 i anbudsförfrågan. Anbudsgivaren är, enligt Finansinspektionen, förpliktigad att "på något sätt svara/kommentera kra­ vet så att det kan anses vara uppfyllt eller inte". Canvisa ifrågasätter hur FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 41286-10 detta krav förhåller sig till det uttryckliga skall-kravet i punkt 1.3.1 i för­ frågningsunderlaget. Genom att skriva "Om" i punkt 1.3.1 verkar anbuds­ givarna ha givits ett val att på egen hand bedöma om det finns uppgifter i anbudet som de anser omfattas av kommersiell sekretess eller inte. Canvisa menar att det är oklart hur en anbudsgivare ska göra för att uppfylla skall­ kravet om denne anser att det inte finns uppgifter i anbudet som omfattas av kommersiell sekretess eller hur den anbudsgivare ska göra som anser att det finns uppgifter som förvisso skulle kunna omfattas av kommersiell sekretess, men som av olika skäl inte vill begära sekretess för anbudet. Som skall-kravet är utformat måste en anbudsgivare som inte vill sekre­ tessbelägga sitt anbud ange de särskilda anledningar som föranleder sekre­ tessbegäran samt bifoga en redogörelse för att kravet är uppfyllt. Samtidigt finns det enligt Finansinspektionen också ett krav på att samtliga anbuds­ givare ska kommentera samtliga skall-krav även om anbudsgivaren inte uppfyller skall-kravet. Vid en utebliven kommentar "äger Finansinspektio­ nen rätt att tolka detta som att kravet inte är uppfyllt", dvs. Finansinspek­ tionen kan, men behöver inte, utesluta ett anbud där ett uppfyllt skall-krav inte är kommenterat. Innebörden av detta kan inte tolkas på annat sätt än att en anbudsgivare som inte kommenterar ett skall-krav ändå kan bli den utvalde leverantören eftersom Finansinspektionen i sådant fall väljer att inte tolka det okommenterade skall-kravet som att detta skall-krav inte är uppfyllt, trots att det enligt Finansinspektionen är ett skall-krav att kraven måste kommenteras. En anbudsgivare som inte anser att det föreligger uppgifter som omfattas av kommersiell sekretess måste eller vill att det egna anbudet ska vara of­ fentligt måste enligt skall-kravet ange de särskilda anledningar som föran­ leder sekretessbegäran. Detta krav ska dessutom enligt Finansinspektionen kommenteras. Kravet på kommentar torde i sådant fall betyda att efter att anbudsgivaren har uppfyllt det första skall-kravet genom att ange skälen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41286-10 Allmänna avdelningen för sekretess ska anbudsgivaren kommentera uppfyllandet av detta krav med att ange att det inte föreligger skäl för sekretess. Dessutom synes be­ vis 1 avse både redogörelse för att kravet är uppfyllt avseende offentlighet och sekretess, se punkt 1.3.1 i anbudsförfrågan, och insändande av kopia på vid anbudstillfället gällande registreringsbevis, se punkt 3.1.1. Det ska i detta sammanhang också noteras att formuleringen i punkt 2 (krav nummer 9) i förfrågningsunderlaget synes ge vid handen att Finans­ inspektionen förväntar sig svar från anbudsgivama vad avser bevisen 1-18. I punkt 3.1.5 (krav nummer 21) anges inget krav på bevisning och inte hel­ ler något krav på redogörelse återfinns för detta krav, till skillnad från vad som är fallet med krav nummer 22, 23 och 24 . Det är oklart om kravet på svar i skall-krav 9 skiljer sig från kravet på redogörelse eller kravet på kommentar. Enligt vad som framgår av Finansinspektionens yttrande gavs vissa leve­ rantörer möjlighet att komma in med förtydligande eftersom dessa inte kommenterat ett visst skall-krav. Denna möjlighet gavs trots att det enligt Finansinspektionen var ett skall-krav att kommentera skall-kraven. Finans­ inspektionens inställning i denna del är svårförståelig och låter sig inte för­ enas med likabehandlingsprincipen. Det framgår varken av förfrågnings­ underlaget eller av tilldelningsbeslutet varför vissa leverantörer givits möj­ lighet att komplettera sina anbud genom att komma in med kommentarer medan andra leverantörer uppenbarligen inte givits denna möjlighet. An­ budsgivama har således inte behandlats lika. Canvisa godkände ramavtalet. Trots detta gavs inte Canvisa möjlighet att komplettera med en kommentar. Det framgår inte av tilldelningsbeslutet varför Canvisa inte gavs denna möjlighet. Finansinspektionens upphandling strider mot LOU vad avser förfrågnings­ underlagets utformning som brister i förutsägbarhet och transparens vad I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41286-10 gäller vilka krav som utgör skall-krav och hur dessa krav ska tolkas, se t.ex. skall- krav 1 och 21. Canvisas anbud har blivit uteslutet från vidare utvärdering för att det inte uppfyllde ett krav som inte uttryckligen angivits vara ett skall-krav och vidare har anbudsgivare vad avser utvärderingen av anbuden beretts olika möjligheter till att komplettera sina anbud. Därige­ nom har Finansinspektionen agerat i strid med LOU:s principer om förut­ sägbarhet, transparens och likabehandling. Att som Finansinspektionen förbehålla sig rätten att efter eget skön utesluta leverantörer som uppfyllt ett av de numrerade och med fet stil markerade skall-kraven för att leveran­ tören lämnat ett krav okommenterat (när detta "kommenteringslaav" i sig inte är ett uttryckligt skall-krav) strider likaså mot likabehandlingsprinci­ pen och innebär att Finansinspektionen tillägnat sig ett icke obetydligt sub­ jektivt utrymme vid prövningen av de olika anbudsgivarna. Slutligen ska tilläggas att Finansinspektionen per telefon uppgivit att ingen leverantör har kommenterat alla ställda krav. Ändå har Finansinspektionen antagit ett anbud. Detta i sig strider mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Canvisa anser slutligen att konsekvensen av Finansinspektionens felskriv­ ning i tilldelningsbeslutet är att underrättelsen måste betraktas som om den aldrig lämnats. I tilldelningsbeslutet har angivits att Canvisa inte uppfyllde krav nummer 22. Vid telefonsamtal med upphandlingsansvarig på Finans­ inspektionen har dock uppgivits att det är krav nummer 21 som Canvisa inte uppfyller och att tilldelningsbeslutet således innehåller en felaktig hänvisning till krav nummer 22. Det var Canvisa som per telefon kontakta­ de Finansinspektionen den 27 september 2010 för att efterhöra på vilket sätt som Canvisa inte hade uppfyllt krav nummer 22. Det var vid det tele­ fonsamtalet som Finansinspektionen upptäckte att tilldelningsbeslutet var felaktigt och per telefon underrättade Canvisa om att det var krav nummer 21 som Canvisa inte hade uppfyllt. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41286-10 Allmänna avdelningen Finansinspektionen bestrider yrkandet om ingripande enligt LOU och anför att för det fall rätten finner att upphandlingsprocessen behäftats med fel yrkar Finansinspektionen på möjlighet att vidta rättelse. Finansinspektionen yttrar sig enligt följande. Finansinspektionen har inte brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller i någon annan bestämmelse i nämnda lag. Samtliga EG-rättsliga principer har följts av Finansinspektionen. Finansinspektionen har vid upphandlingen och vid kvalificeringen av anbuden behandlat leverantörerna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfört upphandlingen och kvalifice­ ringen på ett öppet sätt. Vid upphandlingen har Finansinspektionen även iakttagit proportionalitetsprincipen. Upphandlingsprocessen har varit förut­ sägbar och öppen och underlaget har varit transparent. Finansinspektionens kvalificering har varit objektiv och de anbudsgivare/anbud som inte upp­ fyllt ställda skall-krav har inte gått vidare till utvärdering. Canvisa har inte visat att bolaget har lidit skada på grund av Finansinspektionens bedöm­ rung. Vad gäller ställt skall-krav nummer 21 konstaterar Finansinspektionen att kvalificeringen gav vid handen att ett flertal anbudsgivare inte uppfyllde de ställda kraven. Canvisa var en av de tre anbudsgivare som inte kvalificera­ de sig p.g.a. att skall-krav 21 inte var uppfyllt då ingen kommentar såsom ett ja eller nej eller på annat sätt fanns att utläsa i anbudet. I enlighet med anbudsför:frågan, punkt 1.3.2, framgår tydligt att s.k. skall­ krav är de villkor som måste vara uppfyllda för att få delta i en anbudsgiv­ ning. Detta innebär att Finansinspektionen varit tydlig i anbudsförfrågan om vad som krävs för att vara med i en anbudsgivning, dvs. att samtliga kvalificeringskrav (skall-krav) måste uppfyllas för att inte uteslutas. Kravet är både uttryckt som ett skall-krav och skrivet i fet stil, anbudsgivaren mås- I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41286-10 te då på något sätt svara/kommentera kravet så att det kan anses vara upp­ fyllt eller inte. Precis som Canvisa självt uppger så anges det i anbudsför­ frågan punkt 2 att "anbudsgivaren skall kommentera samtliga ställda krav, även sådana som anbudsgivaren in kan uppfylla. Om ställt krav inte kom­ menteras äger FI rätt att tolka detta som att kravet inte är uppfyllt". Denna information är tydlig och klar. Det är i detta oväsentligt huruvida upplys­ ningen i sig är tryckt i fet stil eller inte. Canvisa hade, liksom samtliga le­ verantörer, möjlighet att innan inlämning av anbudet fråga Finansinspek­ tionen hur underlaget skulle tolkas. Finansinspektionens information om vikten av att kommentera ställda skall-krav och informationen om att skall­ krav är de villkor som måste vara uppfyllda för att få delta i en anbudsgiv­ ning ger en klar och objektiv bedömning av hur anbuden ska hanteras ut­ ifrån de krav som ställts. Vad gäller frågan om bevis har detta enbart krävts när anbudsgivaren har haft att redovisa ett kravs uppfyllande eller inkomma med handling som styrker att kravet är uppfyllt. Beviset i sig är ingen förutsättning för före­ komsten av ett skall-krav. Samtliga skall-krav är numrerade för att underlätta för anbudsgivaren så att denne inte ska missa att kommentera något krav. Punkt 1.3.1 "Sekre­ tess/offentlighet i upphandlingsärenden" möjliggör för anbudsgivaren att begära sekretess för uppgifter angående känsliga affärs- och driftsförhål­ landen i anbudet. För det fall anbudsgivaren vill utnyttja denna mqjlighet ska anbudsgivaren uppfylla skall-krav la. Finansinspektionen har således tillhandahållit ett öppet och transparent förfrågningsunderlag där skall-kraven är markerade, numrerade samt där det anges följden av att inte uppfylla s.k. skall-krav. Canvisa har trots Fi­ nansinspektionens tydlighet avseende skall-kraven inte på något sätt i sitt I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41286-10 anbud angett att skall-kravet är uppfyllt. Finansinspektionen kan inte läg­ gas Canvisas misstag till last. Canvisa uppger att vissa anbudsgivare fick möjlighet att komma in med förtydligande. Finansinspektionen gav denna möjlighet till anbudsgivare som godkänt ramavtalet, som bland annat anger villkor vad gäller underle­ verantörer, men inte uttryckligen kommenterat skall-kravet om underleve­ rantörer i anbudsförfrågan. Finansinspektionen bedömde att anbudsgivarna uppfyllt kraven då de godkänt ramavtalet, dock fanns utrymme för att be om förtydligande. Denna möjlighet fanns inte avseende Canvisa. Vissa anbudsgivare fick möjlighet att förtydliga informationen i sina anbud. För­ tydligandena avsåg kraven för "Underleverantörer och nätverk", krav 18 och 19 i förfrågningsunderlaget. Dessa krav för underleverantörer och nät­ verk återspeglas även i en bilaga till förfrågningsunderlaget, avtalsutkastet (de kommersiella villkoren), avsnitt 16 "Underleverantörer". Samma krav återfanns följalctligen på två ställen. Avtalsutkastet hade godkänts av an­ budsgivarna genom att de har uppfyllt skall-krav 26. Det förelåg således en oklarhet i vad anbudsgivaren avsett varför Finansinspektionen bad anbuds­ givarna att förtydliga kraven 18 och 19. Det skall- krav som Canvisa inte uppfyllde, skall-krav 21, återfinns endast på ett ställe i förfrågningsunder­ laget. Finansinspektionen har inte funnit någon information i anbudet som påvisar att kravet är uppfyllt, varför utrymmet för att begära komplettering inte fanns. Finansinspektionen vitsordar det faktum att det i tilldelningsbeslutet före­ kom en felskrivning varvid skall-krav 21 benämndes skall-krav 22. Dock hänvisar kravet till Skatteverket vilket är korrekt. Denna felskrivning måste anses vara ovidkommande vid rättens prövning. Felskrivningen var uppen­ bar och medförde inte några svårigheter för anbudsgivarna att tolka vad som avsågs. Canvisa anför själv att man tog kontalct med Finansinspektio­ nen och påtalade denna uppenbara felskrivning. Denna omständighet har I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 10 41286-10 varken påverkat kvalificeringen, utvärderingen, tilldelningsbeslutet eller någon annan aspekt av upphandlingsprocessen. Finansinspektionen anser att detta fel är ringa och inte kan föranleda bedömningen att Canvisa inte har underrättats om tilldelningsbeslutet. UTREDNINGEN I MÅLET IAnbudsförfrågan med förfrågningsunderlag anges under punkt 1.3.1 "Sekretess/offentlighet i upphandlingsärenden" bl.a. följande."Om an­ budsgivaren anser att de uppgifter som lämnats i upphandlingsärendet uppfyller vad som erfordras för kommersiell sekretess, kan anbudsgivaren skriftligen inkomma med begäran om sådan. Sådan begäran ska innehålla precisering av vilka uppgifter som avses samt vilken skada som skulle åsamkas anbudsgivaren om uppgifterna röjs. Till detta ska (1) de särskilda anledningar som föranleder sekretessbegäran anges. Isamma bilaga punkt 1.3.2 "Ska-krav och bör-krav" anges bl.a. följande: Så kallade ska-krav är de villkor som måste vara uppfyllda för att få delta i en anbudsgivning. Bör-krav är viktiga att uppfylla då de används.för att utvärdera anbuden. -Bifoga redogörelse.för att kravet är uppfyllt Bevis 1 ". Isamma bilaga punkt 2 "Administrativa bestämmelser" anges bl.a. följan­ de: Anbudet ska (9) innehålla: 1. Anbudsgivares eget brev innehållande en sammanfattning av det anbudsgivaren särskilt villframhålla i anbudet. 2. Anbudsgivares svar på FI:s övriga krav bevisen 1-18 Vidare gäller att: • anbudet bör anbudsgivaren följa dispositionen i detta förfråg­ För att säkerställa lika behandling och underlätta utvärdering av ningsunderlag. Anbudsgivaren ska kommentera samtliga ställda krav, även sådana som anbudsgivaren inte kan uppfylla. Om ställt krav inte kommenteras äger FI rätt att tolka detta som att kravet inte är uppfyllt. Iförfrågningsunderlaget anges under punkt 3.1.1 "Krav på registrering, skatter m.m." bl.a. följande: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 11 41286-10 För att styrka ovan angivna punkterna 1-3 ska (11) följande dokument fyllas i och sändas med anbudet. - Kopia på vid anbudstillfället gällande registreringsbevis för an­ budsgivandeföretag,utfärdatavbehörigof iciellmyndighet. Bevis 1 Ovanstående dokument, som beskriver anbudsgivarens och eventuell un­ derleverantörsfinansiella och ekonomiska ställning, tekniska förmåga och kapacitet ska läggas till anbudet eftersom det ligger till grund vid FJ:s utvärderingsarbete. FI kan vid behov komma att begära att anbudsgivaren kommer in med yt­ terligare uppgifter vilket anbudsgivaren då ska sända in. FI kan även komma att verifiera företagsuppglfter hos kreditvärderingsföretag. Om det vid sådan kontrollframkommer att något av kraven i punkt1-3 ovan inte är uppfyllt kommer anbudsgivaren att uteslutas. I förfrågningsunderlaget punkt 3.1. 5 "Skatteverket" anges bl.a. följande: Som ett led i bekämpningen av ekonomisk brottslighet samarbetar FI med Skatteverket i denna upphandling, anbudsgivare kommer att kontrolleras med hjälp av skatteverket och anbudsgivare ska (21) vara behjälpliga vid eventuella förfrågningar. Dessa kontroller kommer att fortlöpa under av­ talsperioden jämte vinnande anbud. I samma bilaga punkt 3.1. 6 "Personal, utbildning och kompetens": Arbetet ska (22) utföras av personal med relevant utbildning och kompetens. Alla arbetsmöten sker på svenska, goda kunskaper i det svenska språket är ett krav. - Bifoga redogörelse för att kravet är uppfyllt. Bevis 7 I anbudsförfrågan punkt 7" Kommersiella villkor" anges bl.a. följande: Avtalet som kommer att tecknas ska utgöras av en huvudtext med allmänna villkor samt bilagor. Innehållet i denna huvudtext med allmänna villkor framgår av texten nedan. Anbudsgivaren ska (26) godkänna avtalet. I de fall som anbudsgivarens egna allmänna villkor bilägges anbudet kommer FI tolka det som att de föreslagna villkoren i förfrågningsunderla­ get inte accepteras i någon del. - Bifogaredogörelseförattkravetäruppfyllt. Bevis18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 2 § andra stycket LOU (i dess lydelse innan den 15 juli 2010) tillämpas endast 15 och 16 kap. i fråga om offentlig upphandling som 1. avsertjänsterenligtbilaga3(B-tjänster) 2. avserandrakontrakt,varsvärdeunderstigerdetröskelvär­ den som anges i lagen, 3. görs på försvarsområdet och som avser varor eller tjänster som omfattas av artikel 296 i EG-fördraget, eller 4. omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet. Enligt 15 kap. 2 § andra stycket LOU (i dess lydelse innan den 15 juli 2010) tillämpas vid offentlig upphandling enligt detta kapitel även 1 kap., 2 kap., 5 kap., 11 kap. 6 §, 13 kap. och 16 kap. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 15 kap. 12 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbu­ det. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konlrur­ rensbegränsning. Enligt 16 kap. 2 § LOU (i dess lydelse innan den 15 juli 2010) ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har bmtit mot de gmndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning I målet är fråga om en offentlig upphandling som görs genom ett förenklat förfarande. För upphandlingen, som påbörjats före den 15 juli 2010, gäller bestämmelserna i 15 kap. LOU i dess då gällande lydelse. Enligt 1 § andra Sida 12 41286-10 Sida 1 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41286-1 0 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen stycket i detta kapitel är även bl.a. 1 kap. 9 § LOU tillämplig vid upphand­ lingen. De grundläggande principer som således ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, trans­ parens, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Transparensprincipen innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet. Förfrågningsunderlaget ska vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav avseende det som ska upphandlas. Förfrågningsunderlaget får inte innehålla motsägelsefulla krav eller förutsättningar. Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga anbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget för att säkra möjligheten till en objektiv jämförelse av anbuden. Likabehandling och icke-diskriminering förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kon­ troll av om det på grundval av vad sökanden har frarnfört i målet finns an­ ledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli alctuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden �om förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gernenskapsrätten inte träds för när. Av domen följer också att kraven för att anse ett upphand­ lingsförfarande strida mot dessa principer numera måste ställas relativt högt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förfrågningsunderlaget DOM Sida 14 41286-10 Canvisa har gjort gällande att förfrågningsunderlagets utformning brister i förutsägbarhet och transparens vad gäller vilka krav som utgör skall-krav och hur dessa krav ska tolkas. Canvisa har påpekat att samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget är märkta med fet stil, medan kravet att kommente­ ra samtliga ställda skall-krav inte är markerat med fet stil. Canvisa har ock­ så påpekat att vissa fetmarkerade skall-krav heller inte har numrerats och slutligen att skall-kravet om sekretess synes svårt att uppfylla. Finansin­ spektionen har å sin sida gjort gällande att man följt alla grundläggande principer och varit tydlig i anbudsförfrågan, att det är oväsentligt om upp­ lysningen i sig är tryckt i fet stil eller inte och att Canvisa, liksom samtliga leverantörer, hade möjlighet att innan inlämning av anbudet fråga Finans­ inspektionen hur underlaget skulle tolkas. Förvaltningsrätten finner att det förhållandet att skall-kraven i för:fråg­ ningsunderlaget oftast skrivs med fetstil men ibland med vanlig stil, att numrering av skall-kraven ibland saknas och vidare att något skall-krav synes motsägelsefullt, exempelvis det om sekretess, gör att förfrågnings­ underlaget inte kan sägas vara klart och tydligt. Det måste därför anses strida mot principerna i LOU. Detta har medfört att Canvisa har lidit eller kan komma att lida skada. Kompletteringar m.m. Canvisa har gjort gällande att Canvisas anbud har blivit uteslutet från vida­ re utvärdering för att det inte uppfyllde ett krav som inte uttryckligen angi­ vits vara ett s.k. skall-krav och vidare att Finansinspektionen berett andra anbudsgivare möjlighet att komplettera sina anbud och att Finansinspek­ tionen därigenom har agerat i strid med LOU:s principer om förutsägbar­ het, transparens och likabehandling. Canvisa har även ansett att det förhål- Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41286-10 Allmänna avdelningen landet att Finansinspektionen har förbehållit sig rätten att efter eget skön utesluta leverantörer som uppfyllt ett av de numrerade och med fet stil markerade skall-kraven för att leverantören lämnat ett krav okommenterat (när detta "kommenteringskrav" i sig inte är ett uttryckligt skall-krav) stri­ der mot likabehandlingsprincipen och innebär att Finansinspektionen till­ ägnat sig ett icke obetydligt subjektivt utrymme vid prövningen av de olika anbudsgivarna. Canvisa har slutligen gjort gällande att ingen av anbudsgi­ varna har uppfyllt samtliga skall-krav. Finansinspektionen å sin sida har ansett att man följ t de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU vid kvalificeringen och varit objektiv och då funnit att de anbudsgivare/anbud som inte uppfyllt ställda skall-krav inte har gått vidare till utvärdering, dock att anbudsgivare som godkänt ramavtalet men inte uppfyllt skall­ kravet om underleverantörer fått mqjlighet att förtydliga informationen i sina anbud eftersom samma skall-krav återfanns på två ställen. Den väsentliga frågan i denna del är om Finansinspektionen gett vissa an­ budsgivare möjlighet att komplettera sina anbud medan andra inte fått den möjligheten. Finansinspektionen har gett en förklaring till vad som skett. Då Canvisa inte har visat genom något konkret exempel på otillåten kom­ plettering finner förvaltningsrätten inte visat detta strider mot principerna i LOU. Felskrivningen i tilldelningsbeslutet Canvisa har hävdat att konsekvensen av Finansinspektionens felskrivning i tilldelningsbeslutet är att underrättelsen måste betraktas som om den aldrig lämnats. Canvisa anför i huvudsal<: följ ande. Det var Canvisa som per tele­ fon kontaktade Finansinspektionen och underrättade Finansinspektionen om felskrivningen. Finansinspektionen anför att detta fel är ringa och inte kan föranleda bedömningen att Canvisa inte har underrättats om tilldel­ ningsbeslutet. Förvaltningsrättei1 finner att felskrivningen inte kan innebära I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 16 41286-10 att underrättelse om tilldelningsbeslut inte är att anse som lämnad. Finans­ inspektionen får anses ha lämnat erforderlig underrättelse. Val av ingripande Förvaltningsrätten har funnit att förfrågningsunderlaget varit oklart och otydligt och att det därför strider mot de grundläggande principerna i LOU och att Canvisa har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten kan, oavsett hur part utformar sitt yrkande i upphand­ lingsprocessen, välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Parten disponerar således inte över vilken åtgärd som slutligen blir aktuell för det fall en ansökan om ingripande enligt LOU bifalles. Fråga i målet blir således huruvida upphandlingen ska göras om eller om det är tillräckligt att enbart vidta rättelse. Vid bedömningen av vilken åtgärd som bör tillgripas gäller vidare att mer ingripande åtgärder än vad som är nödvändigt inte bör vidtas. Om ett fel hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet och därmed påverkat leve­ rantörers förutsättningar för att lämna eller utforma sina anbud talar detta för att upphandlingen bör göras om. Om felet i stället hänför sig till leve­ rantörskvalificeringen eller anbudsutvärderingen torde emellertid rättelse ofta vara en tillräcklig åtgärd. Mot bakgrund av att förfrågningsunderlaget enligt förvaltningsrätten inte uppfyller kravet på transparens finner förvalt­ ningsrätten att rättelse inte kan ske. Ansökan om överprövning ska därför bifallas och upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAG�,Rilaga (DV 3109/1A LOU). �J_U__Q�� "'- Föredragande har varit Charlotte Welwert. Barbro Lundholm Rådman SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den sorn vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.am.rnarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kornrnit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av b eslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kornrnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför rnan anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. 3. 4. .5 . 6. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan sn.arast görs till kammarrätten, Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fuJlmakt i original sarnt uppge sitt namn, adress och telefonnurnrn.er. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) omoffentligupphandlingeller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett .interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal. har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3 1 09/lA LOU