Dok.Id 338085 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 0 I E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2008-06-26 Meddelad i Stockholm Mål nr 10373-08 Rotel 227 Sida 1 (16) Aktiebolaget Tabula, 556115-3080 Agnesfirdsvägen 187 213 75 Malmö Ombud: Advokaten Kristin Asgennyr c/o Wikstrands Advokatbyrå Box 4149 200 41 Malmö Ombud: Jur kand Katerina Strömsholm c/o Wikstrands Advokatbyrå Box 4149 200 41 Malmö MOTPART Försvarets Materielverk KE Upphandling 1 115 88 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lag (1992:1528) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Länsrätten avslår Aktiebolaget Tabulas ansökan om överprövning. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 16 maj 2008. Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 10373-08 STOCKHOLMS LÄN 2008-06-26 BAKGRUND Försvarets Materielverk (FMV) genomför en öppen upphandling av Statligt Ramavtal Möbler - AV Inredning med beteckning 316692 - AI736328. Upphandlingen sker inom ramen för förordning (1998:796) om statlig in­ köpssamordning. Utvärdering skall utföras och ramavtal tilldelas per upp­ handlingsområde. Av förfrågningsunderlaget framgår att avtal kommer att tecknas med max fyra anbudsgivare. Aktiebolaget Tabula (Tabula) lämnade anbud i upphandlingen. Enligt meddelande om tilldelningsbeslut av den 8 maj 2008 har FMV valt att teckna avtal med en annan leverantör. YRKANDE M. M. Tabula ansöker om överprövning av upphandlingen. Bolaget yrkar att läns­ rätten beslutar att upphandlingen får avslutas först efter rättelse gjorts på så vis att Tabulas anbud skall beaktas vid utvärderingen, i andra hand yrkar Tabula att upphandlingen skall göras om. Tabula yrkar även att länsrätten interimistiskt beslutar att den otillåtna upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Till stöd för sin talan anför Tabula bl.a. följande. Tabula har vid anbudstillfället uppfyllt samtliga skall-krav och har däm1ed felaktigt uteslutits från upphandlingen. Genom detta har FMV brutit mot 1 kap. 4 § LOU. Vidare strider FMV:s upphandlingsförfarande mot transpa•­ rens- och proportionalitetsprinciperna. I ett meddelande om tilldelningsbe­ slut avseende upphandlingen har FMV angivit att Tabulas anbud inte upp­ fyller uppställt skall-krav för 21 positioner. Skälet härtill anges vara att Ta­ bula (i) inte uppfyllt krav på positionerna Al.1, Al.2, Al.3, A3.l, A4.1, A5.l för säkerhet och hållfasthet SS-EN 14434 enligt teknikkraven, (ii) inte uppfyllt ställda antändlighetskrav för positionerna C l .l, C2.1, C3.1 och Dl.1 enligt SS-EN 1101, ISO 6940 samt (iii) inte inkommit med provnings­ förteckning eller provningsprotokoll för positionerna C1.2, C2.2 och C3.2. Beträffande antändlighetskrav för produktområde C och D - filmduk/OH- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-26 Sida 3 10373-08 yta hade Tabula redan vid anbudstillfället och har all(jämt giltiga intyg som visar att dessa krav uppfylls. Tabula har fyllt i en provningsförteckning och angivit bl.a. de ovan angivna positionerna och intygat att samtliga uppgifter i provningsförteckningen är godkända utan förbehåll enligt av FMV ställda krav. Provningsförteckning skulle inte skickas med anbud utan skulle vara FMV tillhanda senare. Det framgår av förfrågningsunderlaget att bedöm­ ningen i vissa fall sker genom att dokumentation som styrker kravuppfyll­ nad efterfrågas. De aktuella antändlighetsintygen har dock aldrig efterfrå­ gats. Tvärtom uppmanades Tabula av FMV vid ett telefonsamtal att inte inkomma med intyg och provningsprotokoll. FMV har begäii in förtyd­ ligande av anbudsgivarna och begärt in samtliga rapporter, däribland prov­ ningsförteckning, provningsrapport P501786A och förtydligande angående paket 01, 02 och 03. Tabula har efterkommit FMV:s begäran. FMV har dock inte vid något tillfälle efterfrågat förtydligande i fonn av de aktuella antändlighetsintygen. Tabula har därför inte haft någon skyldighet att lämna in dem för att anses ha uppfyllt skall-kravet. FMV har sedan provningsför­ teckningar lämnats in begäii förtydligande och begäii in samtliga rapporter av anbudsgivarna. Tabula efterkom begäran. FMV har därefter begärt ytter­ ligare fö1iydliganden och begärt in provningsrapport P501786A, som Tabu­ la lämnade in. FMV har dock inte vid något tillfälle efterfrågat de aktuella antändlighetsintygen. Tabula har inte haft någon skyldighet att lämna in dem för att anses ha uppfyllt skall-kravet. I vart fall har Tabula haft fog för att utgå från att Tabulas Försäkran om att skall-kraven är uppfyllda har ta­ gits för god. Tabula har inte i sin provningsförteckning specifikt angivit "C l .2, C2.2 och C3.2". Dessa positioner framgår dock av Tabulas produkt­ blad och det är således helt klart att dessa har offererats. I blanketten "Prov­ ningsförteckning" skall anbudsgivarna lista produkter med pro­ duktnr/produktnamn, det är således inte något krav att positioner anges med beteckning Cl.2 och liknande. Tabula gör i andra hand gällande att om det skulle finnas ett krav på att ange produkterna med beteckning Cl.2 osv. så utgör Tabulas underlåtelse därav en uppbenbar felskrivning och borde kun- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-26 Sida 4 10373-08 na rättas. Beträffande skall-krav angående slagtest :framhåller Tabula att de har låtit prova offererade produkter hos Statens Provningsanstalt. I provet enligt den aktuella standarden ingick flera moment, varav ett utgjordes av ett s.k. slagprov. Produkterna klarade inte slagprovet. Det gjorde inte heller den vinnande anbudsgivarens produkter, och enligt Tabula finns det inte några motsvarande produkter på den svenska marknaden som klarar slag­ testet. CEN, The European Comittee for Standardisation, har sedan flera år tillbaka behandlat frågan att det inte finns något behov av att de aktuella produkterna skall klara ett slagprov. CEN har redan före anbudstillfället beslutat att ta bort momentet med slagprov vilket innebär att SS 14434:2004 sedan dess inte överensstämmer med europeisk standard. Vida­ re anför Tabula att den EG-rättsliga proportionalitetsprincipen innebär att regler och krav skall tolkas i "funktionella termer", dvs. det är den praktiska tillämpningen och åtgärdens effekter vid den enskilda upphandlingen som skall bedömas. I förevarande upphandling medför kravet på att anbudsgiva­ ren skall ha 21 godkända positioner en negativ effekt genom att det stänger ute anbudsgivare som inte arbetar med bred produktkatalog. Framförallt mindre företag utesluts således från upphandlingen. Endast två anbudsgiva­ re föm1ådde att avge anbud i denna upphandling. Tabula har fått veta att minst två konkurrerande leverantörer valt att inte avge något anbud på grund av de långtgående kraven. Detta innebär att FMV inte genomfört upphandlingen på ett affärsmässigt sätt. Avtal har tilldelats endast en leve­ rantör, vilket i sig kan ifrågasättas mot bakgrund av principer bakom regeln om lägst antal aktörer vid ramavtal enligt 5 kap. i nya LOU. Upphandlings­ förfarandet har inte varit förutsebart på ett sätt som krävs i all offentlig upphandling. I förfrågningsunderlaget har angivits direkt motsägelsefull infonnation. Genom att begära "förtydligande" på det sätt som FMV har gjmt har Tabula vilseletts. Länsrätten beslutade den 16 maj 2008 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-06-26 FMV bestrider Tabulas yrkande i dess helhet och anför i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med det grundläggande kravet på affärsmässighet och de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. I vart fall har inte något brott mot LOU eller de grundläggande principerna medfört att Tabula lidit eller kan kmmna att lida skada. FMV har i denna upphandling begärt att det som en del av anbudet skall sändas in en prov~ ningsförteckning, och inte några provningsrapporter. I provningsförteck­ ningen skall anbudsgivaren per rad ange offererad produkt, dess position samt rappo1tnumret för den provningsrappmt som bevisar att ställda teknis­ ka skall-krav är uppfyllda för offererad produkt. I Tabulas fal har följande hänt i kronologisk ordning (med relevans för positionerna Cl.1, C2.l, C3.l och Dl.1): • Tabula inkom i tid med en undertecknad provningsförteckning 2008-03-28 • FMV har 2008-04-02 begärt att Tabula (och samtliga andra anbudsgivare) ska inkomma med samtliga provningsrapporter som förtecknas med provnings­ nummer i anbudets provningsförteckning • För aktuella positioner inkom Tabula 2008-04-08 med bLa. ett dokument med nummer P801906E. Detta var ett utlåtande från SP (Statens provningsinstitut), inte en provningsrapport vilket FMV begärt. Lämnat intygande var således osant. Tabula har intygat att samtliga uppgifter i provningsförteckningen är rik­ tiga, inklusive provningsrapportens nummer. • FMV begärde 2008-04-18 åter igen in provningsrapportem P501786A för ak­ tuella positioner • Tabula inkom 2008-04-24 med provningsrapport P501786A. Av denna kunde FMV konstatera att skall-kravet på antändlighet inte var uppfyllt för positio­ nerna C l.1, C2. l, C3. l och DLI. Av provningsrapporten framgick inte ens att detta var provat. Tabula har fyllt i provningsförteckningen felaktigt. FMV:s förfrågningsun­ derlag har varit transparent. FMV har följt förfrågningsunderlaget. FMV har dessutom givit Tabula en extra chans då Tabula på första begäran inte skickade in begärda uppgifter. Någon uppenbar felskrivning beträffande positionerna Cl.2, C2.2 och C3.2 anser FMV inte föreligger. FMV kan inte och har ingen skyldighet att försöka gissa eller dra slutsatser om att prov­ ningsrapporter fim1s trots att de inte förtecknats. Vidare gäller för upphand- Sida 5 10373-08 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-26 Sida 6 10373-08 lingen den standard som var giltig vid anbudstillfället. Eventuella ändringar efter anbudsdagen är irrelevanta i denna upphandling. Enligt FMV:s upp­ fattning är momentet med slagprov inte borttaget i standarden. FMV bestri-· der att upphandlingen skulle strida mot principen om affärsmässighet, pro­ portionalitetsprincipen och transparensprincipen. Att ställa krav på att pro­ dukterna som upphandlas skall följa de europeiska standarder som finns anser FMV inte är att ställa för höga krav. I för:frågningsunderlaget är det tydligt angivet vilka dokument som skall skickas in och vid vilka tidpunkter detta skall ske. I yttrande av den 29 maj 2008 anför Tabula i huvudsak följande. FMV:s påstående om att Tabula lämnat osant intygande saknar grund. Utlåtandet med nr P801906E har lämnats av Statens Provningsanstalt med anledning av att Tabula begärt ett sådant utlåtande beträffande den tidigare provnings­ rapporten P501786A. Utlåtandet med nr P801906E är baserat på provnings­ rapporten P501786A. FMV begärde in provningsrapporten P501786A för aktuella positioner och rapporten har lämnats in. Tabula tillstår att giltig­ hetstiden för provningsrapporten nr 10582--02 (omfattande positionen D1.1) har gått ut, något som Tabula till följd av ett klart förbiseende inte har upp­ märksammat. Tabula har tidigare erhållit en provningsrapport nr 12739 som omfattar positioner C2.1, C2.2, C3.1 och C3.2. Vidare har Tabula tidigare erhållit en provningsrapport. nr 154270 som omfattar positionerna Cl.1 och C1.2. Tabula innehar alltså godtagbara bevis för antändlighetskravet för de sex positionerna C2.1, C2.2, C3.1, C3.2, Cl.l och Cl.2. Tabula har intygat detta genom att skriva under och skicka in provningsförteckningen. FMV har inte haft rätt att stryka dessa positioner från Tabulas anbud. Beträffande provningsförteckningen anför Tabula följande. Att Tabula inte uttryckligen har angivit positionerna Cl.2, C2.2 och C3.3 i provningsfört.eckningen sak­ nar betydelse för bedömningen av huruvida skall-kravet är uppfyllt. Tabula har offererat produkter motsvarande dessa positioner vilket :framgår av Ta­ bulas anbud. Med hänsyn till att produktnamn motsvarar offererade produk- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-26 Sida 7 10373-08 ter för samtliga de aktuella C-positionerna skall Tabula anses ha uppfyllt FMV:s krav. Av produkternas benämning och beteckning framgår att de omfattas av de i provningsprotokollet redovisade provningsrappo1ierna. Någon gissning eller liknande från FMV:s sida har inte varit nödvändig. FMV:s krav på att resultat måste uppnås för minst 21 positioner för att ut­ värdering skall utföras liksom kravet på godkänt s k slagprov strider mot proportionalitetsprincipen. Principen innebär att alla åtgärder som vidtas skall vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till de mål som efter­ strävas. Syftet med den statliga inköpssamordningen är att de avropande statliga organisationerna skall ha möjlighet att på ett effektivt sätt anskaffa varor utan att själva göra egna upphandlingar enligt LOU, detta framgår av förfrågningsunderlaget s. 2. FMV:s krav angående minst antal offererade positioner leder inte nödvändigtvis till de bästa, billigaste och effektivaste upphandlingarna. FMV:s krav har lett till ett resultat där enbart en anbuds­ givare har kommit med till utvärderingen, varför någon utvärdering inte har gjorts. Då den uppskattade omfattningen av ramavtalet är ca 34 mkr är detta knappast ett resultat som är billigast och bäst för skattebetalarna. Upphand­ lingen kan således betraktas som ett misslyckande. Vidare är kravet inte heller nödvändigt för att uppnå syftet med upphandlingen. Det är mot bak­ grund av upphandlingens resultat uppenbart att kravet på 21 positioner har utestängt mindre leverantörer, såsom bl.a. Tabula. I föregående upphand­ ling uppställdes inte kravet på motsvarande sätt och det var fyra leverantö­ rer, däribland Tabula, som tecknade ramavtal med FMV. Tabula hänvisar till ett anförande av avdelningschef Peter Lindblom vid Konkurrensverket. I anförandet nämns att ett krav på att en leverantör, för att kunna komma i fråga, måste kunna leverera 60 - 70 procent av efterfrågat sortiment ute­ stänger många små och medelstora företag. FMV:s krav i förevarande upp­ handling innebär att 75 procent måste kunna levereras. Det bör i samman­ hanget även uppmärksammas att i förordningen (1998:796) om statlig in­ köpssamordning ställs ett krav på att små och medelstora företags möjlighe­ ter att delta i upphandlingar skall beaktas. Vad gäller skrivtavlor anger LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-26 Sida 8 10373-08 FMV i kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget, Bilaga 1, Teknikkrav, s 3, att dessa skall uppfylla ett antal punkter i SS EN 14434:2004. Punkt 7 gäller endast whiteboards. Enligt punkt 7.4 skall tavlan utsättas för "slag" av en metallvikt, det s.k. slagprovet. Tavlan läggs på platt yta varefter ett färgat karbonpapper läggs på tavlan. Härefter släpps en metallvikt med en diameter på 4,28 cm och en vikt på 0,324 kr ned på fem olika ställen på tavlan. Proven kan utföras på tre olika nivåer. På nivå 2, vilken FMV har valt att kräva är avståndet mellan metallvikten och tavlan 50 cm. För att klara slagproven måste samtliga fem avtryck som stenen lämnar vara mind­ re än 0,8 cm. Syftet med tekniska beskrivningar skall vara att möjliggöra en bedömning om produkten uppfyller det av den upphandlande enheten av­ sedda ändamålet. Det handlar här om skrivtavlor som skall användas i of­ fentliga lokaler vid utbildning. Tavlorna skall handhas av vuxna. Situatio­ nen hade kanske varit en annan om tavlorna skulle användas i ett klassrum för mindre barn. Kravet på slagprov har fått effekten att Tabula, liksom övriga anbudsgivare, har fått positionerna som avser whiteboards strukna från sina anbud. Det finns enligt Tabula inte några whiteboards på den svenska marknaden som klarar slagprovet på nivå 2. Vid FMV:s tidigare upphandling fanns inte nämnda slagprov med i svensk eller europeisk stan­ dard. Det har såvitt Tabula känner till inte framförts några klagomål på de tavlor som levererats inom det förra ramavtalet. Kravet har också resulterat i att berörda statliga organisationer inte kan avropa whiteboards från ramav­ tal med vinnande anbudsgivare. FMV hade för avsikt att ingå ett så kallat parallellt ramavtal med upp till fyra leverantörer. Resultatet har dock blivit att FMV enbart har en leverantör att tillgå. Att ingå ramavtal på ett sätt som FMV har gjort i förevarande fall strider mot principen om affärsmässighet. Förfrågningsunderlaget har i övrigt inte varit förutsebart. I förfrågningsun­ derlaget, s. 8 anges beträffande prövning av skall-krav bl.a. följande. "I de fall ett svar på ett skall-krav är motsägelsefullt eller kombinerat med ett villkor för svarets giltighet på någon plats i anbudet, eller att svar utelämnas kan skall-kravet komma att bedömas vara ej uppfyllt." Detta är inte förutse- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-26 Sida 9 10373-08 bart för anbudsgivare. Skall-krav är givna och den upphandlande enheten har inte någon möjlighet att göra någon fri bedömning av hurnvida de är uppfyllda. Transparensen brister även beträffande när provningsförteckning skallvarainlämnadsamtnärprovningskravenskallvarauppfyllda. Tid­ punkten för provningskravens uppfyllande är en kritisk tidpunkt i upphand­ lingen och måste anges helt entydigt. Sammanfattningsvis anser Tabula att varken förfrågningsunderlaget eller den kommunikation med anbudsgivarna och de övriga instrnktioner som FMV har gett har varit tillräckligt tydliga för att anbudsgivare, och däribland Tabula, skulle kunna klart och tydligt veta vad som gäller. Det har medfört att Tabula inte fått möjlighet att ut­ forma sitt anbud på ett optimalt sätt och inte heller kunnat i förväg bedöma vilka krav som ställdes i upphandlingen. FMV har i yttrande av den 5 juni 2008 bLa. anfört följande. Tabulas anbud uteslöts inte från upphandlingen på grnnd av att Tabula angivit felaktigt provningsrapportnummer utan därför att Tabula inte uppfyllda skall-kravet på antändlighet för positionerna Cl.I, C2.l, C3.1 och Dl.I. Av provnings­ rapporten framgick inte ens att antändlighet var provat. Nu försöker Tabula på andra sätt styrka att man innehar bevis på att skall-kraven är uppfyllda för angivna positioner. Detta saknar betydelse eftersom FMV endast bedö­ mer bevis som förtecknats i anbudet. FMV har endast prövat om prov­ ningskraven (bl.a. antändighet) är uppfyllda för de positioner som förteck­ nats i prövningsförteckningen, Tabula har inte uppgivit positionerna C1.2, C2.2 och C3.2 i provningsförteckningen. FMV har dessutom i ett fö1iyd­ ligande på FMV:s hemsida den 14 febrnari 2008 klargjort att positioner skall anges i provningsförteckningen. Om FMV skulle ha accepterat en komplettering av anbudet genom att Tabula fick utöka sin förteckning med dessa positioner skulle Tabulas provningsrapport P501786A inte visa att Tabula uppfyllde skall-kravet på antändlighet för positionerna Cl.2, C2.2 och C3.2. Enligt provningsrapporten har antändlighet ej provats. Angående slagprovet anför FMV att de påståenden som Tabula anför om att slagpro- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-26 Sida 10 10373-08 vet skall tas bort eller att det är borttaget är grundlösa. Ramavtalet omfattar ca 500 avropande organisationer. Tavlornas användning kommer förstås att variera kraftigt bland dessa organisationer. Utöver "nonnal" användning är det uppenbart att skrivtavloma kommer att utsättas för slag vid flytt, monte­ ring och förvaring, eller helt enkelt av misstag. FMV kan heller inte utesluta att barn kommer att använda tavlorna, eller att barn åtminstone kommer att befinna sig inom riskavstånd i det fall att en tavla går sönder. FMV har inte brutit mot proportionalitetsprincipen genom att följa den europeiska stan­ darden som finns för skrivtavlor. De myndigheter som FMV upphandlar åt önskar ramavtal med leverantörer som var för sig kan leverera stora delar av den AV-inredning som efterfrågas i upphandlingen. Detta har resulterat i ett upplägg med krav på 21 av 28 positioner. Vidare kan anbudsgivare som saknar vissa produkter anlita underleverantörer för att komplettera sitt sor­ timent. FMV anser inte att Tabula uteslutits p.g.a. att Tabulas sortiment är för smalt eller att Tabula är ett litet/mellanstort företag. Orsaken är att Ta­ bula inte lyckats visa att kraven är uppfyllda för de produkter man offererat. FMV har vidare ingen skyldighet att avbryta upphandlingen om det visar sig att endast en anbudsgivare uppfyllt kraven. FMV bedömer att den vin­ nande anbudsgivaren lämnat fördelaktiga villkor som kommer att bestå över ramavtalsperioden. Den skrivning i förfrågningsunderlaget som Tabula refererar till angående förutsebarheten är korrekt utformad. Den syftar till att förhindra ett känt och oönskat beteende från anbudsgivare som ställer till stora problem, nämligen att anbudsgivare inkommer med motsägelsefulla uppgifter avseende om ett skall-krav är uppfyllt eller inte. Skrivningen syf­ tar således inte till att skaffa FMV någon "fri bedömning" som Tabula på­ står. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt i anslutning till respektive krav om och vilka bevis som FMV begär. Det var endast provningsförteck­ ningen som skulle bifogas anbudet. Tabula har därefter i yttrande av den 11 juni 2008 bl.a. anfört följande. Be­ träffande slagprovets proportionalitet tillbakavisar Tabula FMV:s påstående LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-26 Sida 11 10373-08 att det är mycket troligt att tavlorna kommer att utsättas för slag. Risken att tavlorna kommer att utsättas för slag av sådan art som förekommer i slag­ provet torde vara obefintlig. Att barn skulle kunna befinna sig inom något riskavstånd är dock vare sig riktigt eller relevant. Det är viktigt att betona att det inte fim1s någon anbudsgivare som har kunnat offerera sådana tavlor som uppfyller det ställda kravet. Resultatet är att en mycket stor del av det efterfrågade sortimentet inte kan anskaffas inom ramen för den föreliggan­ de upphandlingen. Kravets effekt visar således också klart att kravet är oproportionerligt. Av åberopade handlingar, (Nyhetsbrev från Konkurrens­ verket och rapport P0956:2 från Konkurrensverket) framgår att den negati­ va effekten av stora centraliserade upphandlingar, såsom den förevarande, har uppmärksammats av bland andra Konkurrensverket. Tabula har uteslu­ tits på grund av att FMV anser att kravet på 21 av 28 godkända positioner inte var uppfyllt. Orsaken till varför dessa inte ansågs vara uppfyllda är i sammanhanget ovidkommande. Kravet är oproportionerligt och Tabula har på gnmd av detta lidit skada. Det har i förfrågningsunderlaget inte med till­ räcklig tydlighet angivits om och när de olika handlingarna, såsom prov­ ningsprotokollen, skall inges. Det bör i sammanhanget framhållas att det ställs stora krav på noggrannhet och objektivitet vid utformningen av för•· frågningsunderlag. För att kunna utnyt�ja de konkurrensmöjligheter som finns krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Detta följer av princi­ pen om förutsebarhet och öppenhet. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Förfrågningsunderlaget är daterat den 17 december 2007 innebärande att LOU i den lydelse som var gällande till och med den 31 december 2007 är gällande i förevarande upphandling enligt övergångsbestämmelserna. Enligt 1 kap. 4 § LOU skall upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som fim1s och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn. LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-06-26 I 7 kap. 2 § samma lag anges att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först se­ dan rättelse gjorts. Om det är fråga om en upphandling som avses i 4 kap., får rätten vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fmtsätta upphand­ lingen utan att avhjälpa bristerna. Utredningen i målet Upphandlingen omfattar enligt förfrågningsunderlaget AV-inredning som består av nedanstående produktområden: I förfrågningsunderlagets punkt 21, benämnt Prövnings av skall-krav är bl.a. följande angivet. Anbudet prövas mot de skall-krav som anges i förfrågningsunderlag och tillhörande bilagor. Ett skall-krav är antingen "uppfyllt" eller "ej uppfyllt", någon värdering av ett skall­ kravs grad av uppfyllelse kan alltså inte ske. I de fäll ett svar på ett skall-krav är motsägelsefullt eller kombinerat med villkor för svarets giltighet på någon plats i anbudet, eller att svar utelämnats kan skall-kravet komma att bedömas vara "ej upp­ fyllt". Bedömning av kravuppfyllnad sker i vissa fall genom att dokumentation som styr­ ker kravuppfyllnad efterfrågas. I dessa fall åligger det anbudsgivaren att se till att kravuppfyllnad verkligen framgår av i anbudet bifogad dokumentation. I vissa fall är skall-krav avgränsade mot viss position, paket etc. Dessa skall-krav gäller endast om produkt offereras inom aktuell avgränsning. Exempel på detta är att vissa provningskrav eller mått måste uppfyllas om en produkt offereras inom en viss position. Avgränsningen framgår av förfrågningsunderlaget. Om offererad pro­ dukt för viss position inte uppfyller skall-kraven kommer FMV att stryka produkten ur positionen. Under punkt 27.6 Anbudets avgivande är följande angivet. Anbud skall vara FMV tillhanda senast 2008--03-06 kl 24.00. Provningsförteckning (del av anbud) skall vara FMV tillhanda senast 2008-03-28 kl 24.00. Bilaga 1, Teknikkrav till förfrågningsunderlaget har bl.a. följande innehåll. Sida 12 10373-08 Produktområde Innehåll A Skrivtavlor B Anslagstavlor C Filmdukar D OH-yta E Skensystem F AV-list G Mörkläggning LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008,-06-26 Sida 13 1 0373-08 1 Provningslrrav 1.1 Generellt Samtliga krav i denna bilaga är skall-krav. Skall-krav gäller alla produkter i Paket utom tillbehör. Produkter som inte uppfyller skall-krav och produkter för vilka anbudsgivaren inte visat godkänt provningsresultat stryks ur Anbudet. Som provningsstandard gäller senaste version av angiven provningsstandard om inget annat anges av FMV. Produkten skall vara provad av 3:e parts certifierat provningsorgan. 1.2 Produktblad För varje offererad produkt skall bifogas produktblad varav ska framgår produkt nr, ev. produktnamn samt relevant information om produkten. 1 .3 Sammanställning och inlämning av provningsförteckning För inlämning av provningsförteckningen se instruktionerna punkt "Anbudets avgi­ vande" i Anbudsinfordran. Provningskraven behöver således ej vara uppfyllda på anbudsdagen (den dag då anbudet senast ska inkomma). Blankett enl. Underbilaga 1.1 Provningsförteckning skall fyllas i med föUande upp­ gifter: • Produkt nr/produktnamn • Provningsutförare • Provningsrapportnummer • Provningsdatum • Firmateckning Firmatecknare skall intyga, genom att underteckna provningsförteckningen, att samtliga uppgifter i provningsförteckningen är riktiga och att provande produkter är godkända utan förbehåll enligt av FMV ställda krav. OBS. Anbudet ska ej innehålla provningsprotokoll/rapporter. Beträffande antändligheten är exempelvis följande angivet i samma bilaga under punkt 1 .5 Produktområde C och D - Filmduk/OH-yta. Provningsmetod SS-EN 1101:1995/AI:205 ISO 6940:1995 Länsrättens bedömning Krav Krav enligt riktlinjer för typgodkännande av brandskydd. Boverkets allmänna råd 1993:1 avnsitt 1.1.2 med avseen­ de på efterbrinntid Anbudsgivaren kan på alternativt sätt dokumentera att of­ fererad produkt inte sprider brand. De frågor som länsrätten har att ta ställning till är om skall-kraven i upp­ handlingen är proportionerliga, om förfrågningsunderlaget varit tydligt och förutsebart och om eventuella brister i sådana fall skall leda till att upphand­ lingen skall rättas eller göras om såsom Tabula har yrkat. Det står en upphandlande enhet relativt fritt att utefter föremålet för upp­ handling ställa de krav de anser vara viktiga. Denna frihet begränsas av de LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-26 Sida 14 10373-08 gemenskapsrättsliga principerna om bl.a. likabehandling, icke­ diskriminering, proportionalitet och öppenhet. Dessa principer inryms i begreppet affärsmässighet såsom det stadgas i 1 kap. 4 § LOU. Föremålet för upphandling får inte heller beskrivas på ett sådant sätt att endast en viss vara eller produkt kan komma ifråga, detta framgår av 1 kap. 12 § LOU. Vidare gäller att förfrågningsunderlag och de krav som ställs häri skall vara så tydligt och klart formulerade så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kraven på samma sätt och utifrån för­ frågningsunderlaget författa ett konkurrenskraftigt anbud. I förevarande fall har en mängd frågor ställts till den upphandlande enheten under anbudstiden. Frågorna har i huvudsak gällt olika skrivningar i för­ frågningsunderlaget och hur dessa skall tolkas. FMV har även under an­ budstiden förtydligat förfrågningsunderlaget, bl.a. genom att utesluta pro­ dukt, korrigera produktmått och förtydliga vissa skrivningar i underlaget. Tabula har framförallt påpekat att förfrågningsunderlaget varit otydligt på punkten om när provningsförteckning skall lämnas in, när provningskraven skall vara uppfyllda och när provningsprotokoll skall lämnas in. Enligt läns­ rättens mening framgår det av förfrågningsunderlaget att provningsförteck­ ning skall sändas in och när detta skall göras. Det framgår även tydligt att några provningsrapporter inte skall sändas in tillsammans med anbudet eller med provningsförteckningen. FMV har sedan begärt in förtydliganden från samtliga anbudsgivare. Anbudsgivarna har uppmanats att inkomma med samtliga provningsrapporter. Det framgår av förfrågningsunderlaget att anbudsgivare på anmodan från FMV skall kunna verifiera avgiven informa­ tion. FMV har då uppmärksammat att Tabula inte uppfyllt skall-krav som ställts. Krav som ställs i en upphandling bör vara möjliga att kontrollera att de uppfylls. Med detta avses inte att den upphandlande enheten är skyldig eller får kontrollera uppfyllandegraden utan att det skall vara möjligt. FMV har som angivits i förfrågningsunderlaget angivit att kontroll kan komma att LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-26 ske. Förfrågningsunderlaget har därför i denna del varit både transparent och förutsebart. Enligt av EU-domstolen fastställd praxis gäller att om en upphandlande enhet har fastställt föreskrifter i förfrågningsunderlaget innebär principen om likabehandling av anbudsgivarna ett krav på att alla anbud skall över­ ensstämma med förfrågningsunderlaget så att en objektiv jämförelse av anbuden garanteras (C-87/94). Eftersom Tabulas provningsförteckning inte varit ifylld på så sätt som angivits i förfrågningsunderlaget har inte en jäm­ förelse mellan anbuden kunnat ske. Även om förfrågningsunderlaget haft vissa brister i tydlighet från början, har de förtydliganden som skett och även svaren på de många frågor som ställts under anbudstiden lett till att förfrågningsunderlaget nått en sådan nivå att bristerna får anses läkta. Länsrätten finner inte att de skall-krav som ställts på produkterna är opro­ portionerliga. Såsom FMV har anfört måste krav som ställs med hänvisning till europeiska fastställda standarder anses följa upphandlingsreglema. Vad Tabula anfört avseende slagprovet kan därför inte ligga till grund för åtgär­ der i enlighet med Tabulas yrkande. Sida 15 10373-08 Tabula har även anfört att kravet på att anbudsgivaren måste uppfylla skall­ krav på 21 av 28 positioner är oproportionerligt och strider mot principen om affärsmässighet eftersom det utesluter mindre företag. Syftet med kravet är att de myndigheter som FMV upphandlar åt önskar ramavtal från leve­ rantörer som kan leverera en stor av det som efterfrågas. Kravet kan dänned inte gå utöver vad som krävs för att det bakomliggande syftet med kravet skall kunna uppnås. Länsrätten finner därför inte att kravet är oproportio­ nerligt på denna grund. Huruvida resultatet av upphandlingen är tillfreds­ ställande skall inte länsrätten bedöma. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-26 Sida 16 10373-08 Sammanfattningsvis finner länsrätten det inte visat att bristerna i upphand­ lingen varit av den art eller omfattning att skäl föreligger för ingripande enligt LOU i enlighet med Tabulas yrkanden. Tabulas ansökan om över­ prövning skall därför avslås och det interimistiska beslutet upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) e�l> Eva Pedersen Rådman Föredragande har varit Helena Henriksson. sLJu cl:::l "- -c-. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR = PRÖVNINGSTHllSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden for överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, s öndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla För att ett överkl nde skall kunna tas upp i aga 1 . 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast göts till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, d e skäl s om klaganden anger till s töd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Orn klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. wvrw.domstol.se