FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 Föredraganden Anna Borgs SÖKANDE DOM 2013-12-19 Meddelad i Falun Mål nr Sida 1 (9) 2789-13 KONKURRENSVERKET 2013 -12- 2 3 lit� Avd Dnr KSnr Nobina Sverige AB, 556057-0128 Armegatan 38 171 71 Solna Aktbil Ombud: Advokat Carl Bokwall och jur. kand. Lina Håkansson Advokatfirman Cederquist KB Box1670 111 96 Stockholm MOTPART AB Dalatrafik, 556206-2470 Box924 781 29 Borlänge Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist ochjur. kand. Christoffer Löfquist Foyen Advokatfirma AB Södergatan 15 211 34 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten avslår yrkandet om edition. Dok.Id 98069 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida 2 2789-1 3 BAKGRUND OCH YRKANDEN AB Dalatrafik (Dalatrafik) genomför i form av öppet förfarande enligt la­ gen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transpor­ terochposttjänster(LUF) enupphandlingbenämnd"Trafikupphandling 2012"meddiarienummer2012/130 U00. Tilldelningsbeslutfattadesden 1 8 j u n i 2 01 3 v ar v i d S am b u s A B ( S am b u s ) o c h A r r i v a S v e r i g e A B ( A r r i v a ) antogs som leverantörer. Nobina Sverige AB (Nobina) ansöker om överprövning och anger föl­ jande grunder till stöd för ansökan. De kommersiella anbudsförutsättning­ arna är inte förenliga med kraven på förutsägbarhet och proportionalitet. Anbudsförutsättningarna har i flera omgångar väsentligen förändrats. U t­ värderingsmodellen är utformad på ett sätt som ger Dalatrafik ett oaccepta­ belt stort skönsmässigt utrymme vid valet av leverantör. De vinnande an­ budsgivarna uppfyller inte de obligatoriska kraven och borde därför ha förkastats. Dalatrafik har brutit mot de grundläggande upphandlingsrätts­ liga principerna och genomfört upphandlingen i strid med1 kap. 24 §LUF. Bristerna i förfrågningsunderlaget har försvårat för Nobina att lämna anbud varför Nobina har avstått från detta. Vid ett korrekt utformat förfrågnings­ underlag hade Nobina lämnat anbud och haft goda möjligheter att tilldelas kontrakt. Nobina kan därför anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Vi­ dare framställer Nobina yrkande om edition för att :fa del av vissa närmare angivna handlingar som kan antas ha betydelse som bevis till styrkande av att Sambus respektive Arrivas anbud innehåller brister och därmed rätteli­ gen borde ha diskvalificerats. Dalatrafik bestrider bifall till ansökan och för fram att upphandlingen är genomförd i enlighet med de grundläggande principerna och övriga be­ stämmelser iLUF. Vad gäller frågan om vinnande anbudsgivare borde ha förkastats har Nobina inte talerätt varför ansökan i den delen ska avvisas. Nobina har i målet inte konkretiserat på vilket sätt det lidit eller riskerat att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida 3 2789- 1 3 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE För att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts måste Nobina visa att Dalatra­ fik har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan be­ stämmelse i LUFoch detta har medfört att Nobina har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas ( 1 kap. 24 § och 16 kap. 6 § LUF). När en sökande som i förevarande fall har gjort gällande flera skäl för ingripande enligt LUF bör domstolens prövning i första hand göras av de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten avser först att pröva frågan om förfrågningsunderlaget väsentligen har förändrats i strid med LUF. I denna del har Nobina anfört i huvudsak följande. Totalt har förfrågnings­ underlaget och tillhörande bilagor kompletterats eller reviderats vid minst 1 6 olika tillfällen. Det stora antalet förändringar i kombination med att det inte tydligt framgått av de nya versionerna vad som ändrats har gjort för­ frågningsunderlaget oöverblickbart. Dalatrafik utlovade en komplett lista över samtliga ändringar som gjorts under anbudstiden men denna lista kom inte att upprättas.Följande exempel på ändringar kan nämnas. a) Den13mars2013frånföllDalatrafikettobligatorisktkravavse­ ende dörrarna i klass 1 -fordon (fråga 73 iFrågor & Svar) b) Den13mars2013frånföllDalatrafikettobligatorisktkravavse­ ende hellåggolv i Klass I-fordon (fråga 74). c) Enligt det ursprungliga förfrågningsunderlaget skulle prissättningen ske enligt index med prisnivå april 20 1 3. Den 20 mars 20 1 3 ändra­ des detta till att prissättningen skulle ske enligt index med prisnivå december2012 (fråga 104) Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2789-13 d) Idetursprungligaförfrågningsunderlagetvardetobligatorisktför anbudsgivarna att prissätta optionen avseende drift av fordon med biogas. Den 12 februari 2013 meddelades genom ett publikt in­ formationsmeddelande att anbud var giltiga även utan prissatt opt­ ion avseende drift av fordon med biogas. Därefter publicerades den 28 mars 2013 reviderade bilagor som åter gjorde det obligatoriskt att prissätta optionen (fråga 113). e) Den 19 april 2013 förändrades beräkningsmodellen för incita­ mentsersättningen. f) Den19april2013sänktesantaletgarantitimmar(dvsantaltimmar som leverantörerna lägst kommer bli ersatta för) med totalt 48 000 timmar per år för alla trafikområden. Flera av de ändringar som gjorts har direkt eller indirekt inneburit föränd­ ringar avseende ersättningen i uppdraget och därmed direkt påverkat pris­ sättningen och ersättningen i uppdraget vilket gör dem väsentliga. Detta gäller särskilt minskningen av antalet garantitimmar eftersom denna minskning innebär en minskad garanterad ersättning, vilket är av väsentlig betydelse för beräkning av anbudspriset. De två sist genomförda föränd­ ringarna gjordes två veckor innan anbud skulle lämnas och endast tre da­ gar, varav två helgdagar, före sista dag att ställa frågor i upphandlingen. Det har dels inneburit att anbudsgivarnas möjligheter att ställa frågor kring förändringarna i praktiken varit obefintliga, dels att tiden för att anpassa anbudet efter förändringarna har varit begränsad. Nobina har själva drivit ett flertal av dessa förändringar och vänder sig inte mot förändringarna som sådana utan anser att förändringarna borde ha lett till en omannonse­ ring av upphandlingen. Dalatrafik bestrider att förutsättningarna för att lämna anbud väsentligen ändrats och har till stöd för det fört fram följande. Dalatrafik har varit ly­ hört och lyssnat på de synpunkter som :framförts genom Frågor & Svar och har i de fall det varit behövligt förändrat förfrågningsunderlaget på ett transparent sätt. En upphandlande myndighet har en skyldighet att förtyd- !FALUN Enhet 2 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2789-13 I FALUN Enhet 2 liga sitt förfrågningsunderlag efter påk:allandet av eventuella fel, brister och otydligheter vilket kan leda till att innehållet i förfrågningsunderlaget för­ ändras. Ändringarna är sakligt grundade och ett upprätthållande av de en­ skilda ursprungliga kraven skulle ha inneburit konkurrensbegränsningar i vissa fall och varit till nackdel för anbudsgivaren i de andra fallen, vilket inte kunde motiveras utifrån de enskilda kravens betydelse för upphand­ lingen. Betydelsen och omfattningen av ändringarna i den aktuella upp­ handlingen har ingen avgörande inverkan på en anbudsgivares intresse av att lämna anbud. Antalet ändringar i förfrågningsunderlaget är att betrakta som normalt för en upphandling av denna storlek inom den aktuella bran­ schen och Dalatrafik har vid varje förändring redovisat vad som har för­ ändrats och var förändringen är gjord i underlaget. Samtliga ändringar i förfrågningsunderlaget har gjorts innan anbudstiden löpte ut och den po­ tentielle anbudsgivaren har haft erforderligt tidsutrymme att anpassa sitt anbud utifrån de enskilda ändringarna. Det finns inga särskilda bestämmel­ ser som reglerar i vilka situationer förändringar i förfrågningsunderlaget kan tillåtas, vare sig i direktiven eller i LUF. Enligt 8 kap. 10 § LUF fram­ går det att den upphandlande enheten på begäran av en leverantör ska lämna ut kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget senast sexdagar före angiven sista dag för att komma in med anbud, under förut­ sättning att en sådan begäran har gjorts i tid. Denna tidsangivelse ger en fingervisning om vilka tider som ska beaktas vid en bedömning om en för­ ändring skett i tillräckligt god tid. Tidsfristen för att komma in med anbud i den aktuella upphandlingen uppgick ursprungligen till 83 dagar, men efter förlängning med 14 dagar har den slutligen varit 97 dagar. U pphandlingen annonserades den 31 januari 2013 och sista anbudsdag har ändrats från den 24 april 2013 till den 7 maj 2013. Potentiella anbudsgivare har haft till­ räckligt med tid och förutsättningar i övrigt för att kunna lämna ett ända­ målsenligt och konkurrenskraftigt korrekt anbud med beaktande av änd­ ringarna. - Vad gäller de uppgivna förändringarna framför Dalatrafik föl­ jande. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2789-13 I FALUN Enhet 2 a-b) Ändringarna avseende de obligatoriska kraven avseende dörrarna och hellåggolv i Klass-I-fordon innebar att de specificerade kraven frånfölls och att dörrkraven anpassades till att följa branschnormen i Buss 2010. Orsaken till ändringen var att Dalatrafik i likhet med Nobina var av upp­ fattningen att fordonen skulle ha samma teknik- och funktionskrav som framgår av Buss 2010. Omfattningen och betydelsen av ändringarna är mycket begränsade och kan inte betraktas vara till nackdel för den potenti­ elle anbudsgivaren då ändringarna medför att denne ska leverera ett fordon som stämmer överens med branschnormen. Förändringarna annonserades till de potentiella ;mbudsgivarna, som alltså fick ta del av ändringarna knappt två månader innan sista dag för anbudsinlämnandet. Ingen av de två ändringarna är väsentliga. c) Den 20 mars 2013 gjordes en förändring som innebar att prissättning skulle ske till ett känt värde i enlighet med branschnormerna. Förändringen är inte att betrakta som väsentlig och är tillåten. Omfattningen och betydel­ sen av denna ändring är mycket begränsad och den är till fördel för alla potentiella anbudsgivare som därigenom fär ett känt indexvärde. Ändring­ en genomfördes drygt 1,5 månad innan sista dag för anbudsinlämnandet. Den har därmed genomförts i god tid och eventuella negativa konsekvenser har motverkats genom att den har annonserats ut till de leverantörer som hämtat ut förfrågningsunderlaget. d) Förändringen med avseende på det obligatoriska kravet om prissatt opt­ ion är den i sammanhanget mest omfattande. Förändringen föranleddes av ett beslut från den regionala kollektivtrafikmyndigheten Region Dalarna. För att inte de potentiella anbudsgivarna skulle drabbas negativt av denna förändring förlängdes anbudstiden med 14 dagar. Den kvarvarande an­ budstiden var därmed 40 dagar och därmed uppfyller Dalatrafik mini­ mikrav på annonseringstid om 52 dagar som ställs i 8 kap. 2 § LUF med avräkning med 12 dagar enligt 8 kap. 5-6 §§ samma lag. Omfattningen och betydelsen av ändringen är begränsad på så sätt att de potentiella anbuds­ givarna redan från början hade att prissätta optionen för biogas, det var Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2789-13 I FALUN Enhet 2 således inte en okänd prissättning eller en för upphandlingen nyinförd om­ ständighet att beakta. Detta är inte att betrakta som en väsentlig förändring som medför att upphandlingen ska göras om. e-f) Den 19 april 2013 förändrades beräkningsmodellen för incitamentsbe­ räkning och antalet garantitimmar sänktes. Dessa ändringar genomfördes 19 dagar innan sista dag för anbuds inlärnnande. Den potentielle anbudsgi:­ varen har därmed haft tillräcklig tid att beakta ändringarna i sitt anbud. Ändringarna är inte väsentliga då de endast har marginell ekonomisk bety­ delse och inte utgör obligatoriska krav. Förvaltningsrättens bedömning Det saknas detaljerade bestämmelser om ändring, förtydligande och kom­ plettering av förfrågningsunderlaget i LU F. En åtgärd som innebär att för­ frågningsunderlaget ändras under pågående upphandling får därför bedö­ mas enligt de allmänna principer som upphandlingslagstiftningen bygger på och som kommer till uttryck i 1 kap. 24 § LU F. En upphandlande enhet är inte förhindrad att vidta vissa åtgärder för att, innan anbuden ges in, klargöra eventuella tveksamheter eller otydligheter i förfrågningsunderlaget, under förutsättning att detta inte medför väsentliga förändringar i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Vid prövningen av om en ändring är att betrakta som väsentlig får en samlad bedömning av hur åtgärden påverkar upphandlingen. Av intresse vid denna prövning är bl.a. orsakerna till ändringen, ändringens omfattning och bety­ delse, tidpunkten för ändringen samt om några åtgärder vidtagits för att motverka eventuella negativa konsekvenser till följd av ändringen. En änd­ ring i ett obligatoriskt krav bör dock normalt ses som en väsentlig föränd­ ring Gfr Överprövning av upphandling och andra rättsmedel enligt LOU och LU F av Anders Asplund m.fl. s 193 f och där refererade rättsfall). Frågan i målet i denna del är sålunda om de förändringar som gjorts i för­ frågningsunderlaget under anbudstiden är väsentliga och om Dalatrafik Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2789-13 IFALUN Enhet 2 genom att inte avbryta upphandlingen och annonsera om den har brutit mot likabehandlings- och transparensprinciperna. Av utredningen i målet framgår att Dalatrafik vid flera tillfällen under an­ budstiden har vidtagit förändringar i förhållande till det ursprungliga för­ frågningsunderlaget.Förvaltningsrätten konstaterar att Dalatrafik genom ändringarna har ändrat och frånfallit obligatoriska krav, vilka inte kan an­ ses vara oväsentliga i förhållande till upphandlingsobjektet. Vidare får änd­ ringarna avseende incitamentsberäkning och garantitimmar som genom­ förts i nära anslutning till att tiden för att ställa frågor gick ut, enligt för­ valtningsrättens mening anses vara betydande i förhållande till förfråg­ ningsunderlaget. Vid en sammantagen bedömning av de ändringar som således gjorts under anbudstiden, finner förvaltningsrätten att de är väsent­ liga. Dalatrafik borde därför ha avbrutit upphandlingen och påbörjat en ny upphandling genom att publicera ett meddelande om den nya upphandling­ en. För att det ska finnas förutsättningar för ingripande enligt LUF krävs, vid sidan av en överträdelse av LUF, även att sökanden lidit eller kan komma att lida skada av åtgärden. Enligt rättspraxis gäller att sökanden ska klar­ göra och konkretisera på vilket sätt bristerna i upphandlingen medfört att sökanden lidit eller kunnat komma att lida skada (HFD 20 13 ref. 53). Nobina framhåller att de väsentliga förändringarna innebär att det har sak­ nats tillräckliga förutsättningar för att lämna ändamålsenliga och konkur­ renskraftiga anbud. Nobina har varit mycket aktiv under anbudstiden och haft ett stort intresse av att inkomma med anbud i upphandlingen. Nobina har genomFrågor & Svar påtalat brister och försökt få Dalatrafik att revi­ dera förfrågningsunderlaget. De många och sena förändringarna har inne­ burit att det funnits väsentliga oklarheter kring omfattningen av uppdraget och förutsättningarna för dess utförande vilket har tvingat Nobina att avstå från att lämna anbud. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 789-1 3 I FALUN Enhet2 Dalatrafik menar att Nobina inte har konkretiserat vilken skada det lidit av Dalatrafiks agerande. Nobina kan därutöver varken anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada. Nobina har haft mycket god tid på sig att sätta sig in i förfrågningsunderlaget och de förutsättningar som gäller för upp­ handlingen och Dalatrafik har besvarat Nobinas fråga om de sena föränd­ ringarna på ett klargörande sätt. Därutöver har Nobina, av förklarliga skäl, en unik och omfattande kunskap om det aktuella uppdraget och de ekono­ miska förutsättningarna eftersom bolaget har utfört kollektivtrafik åt Dala­ trafik sedan200 6. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av vad Nobina fört fram att bola­ get klargjort och konkretiserat att bristerna i upphandlingen har medfört att Nobina lidit eller kan komma att riskera att lida skada. Grund för ingri­ pande enligt LOU föreligger därmed. Då de konstaterade bristerna är hän­ förliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska den göras om. Vid denna utgång saknas skäl att pröva Nobinas övriga invändningar mot upphandlingen. U tgången i målet medför också att editionsyrkandet kan avslås och målet avgöras slutligt utan att Nobina bereds tillfälle att slutföra sin talan. �VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/!C LOU ). Karin Fors�Johansson rådman f17 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltnings rättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammatriitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. � Skrivelsen med överklagande ska innehålla 5;;; 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, ·energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se