FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2019-11-29 Meddelad i Linköping Mål nr 8599-19, 8600-19, 8601-19, 8603-19, 8604-19, 8605-19, 8606-19, 8607-19 SÖKANDE Semantix Tolkjouren AB, 556526-2630 Ombud: Jur.kand. Maria Silfverberg TED Law AB MOTPARTER 1. Södermanlands läns landsting, 232100-0032 2. Folktandvården Sörmland, 556820-2625 3. Eskilstuna kommun, 212000-0357 4. Strängnäs kommun, 212000-0365 5. Nyköpings kommun, 212000-2940 6. Oxelösunds kommun, 212000-0324 7. Trosa kommun, 212000-2957 8. Gnesta kommun, 212000-2965 Ombud för 1-8: Kristina Below SAKEN KONKURRENSVERKET Sida l (7) Överprövning av avbrytande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Södermanlands läns landsting genomför för egen räkning och som ombud för Folktandvården Sörmland, Eskilstuna kommun, Strängnäs kommun, Nyköpings kommun, Oxelösunds kommun, Trosa kommun samt Gnesta kommun upphandlingen Tolkförmedlingstjänster Språktolkar Sörmland, dnr DU-UPP18-0303, som öppet förfarande enligt LOU. Samtliga upphand­ lande myndigheter benämns nedan Beställarna. Beställarna meddelade den 20 februari 2019 ett tilldelningsbeslut enligt vilket Språkservice Sverige AB 2.e!� //2.� Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 401490 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se ,vww.förvaltningsratteniIinkoping.clomstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Sida 2 8599-19, 8600-19, 8601-19, 8603-19, 8604-19, 8605-19, 8606-19, 8607-19 (Språkservice), Hero Tolk AB (Hero) och Tolkresurs Sverige AB (Tolkre­ surs) tilldelades kontrakt i upphandlingen. Efter det att Semantix Tolkjouren AB (Semantix) ansökte om överprövning av upphandlingen beslutade Beställarna den 2 oktober 2019 att avbryta upp­ handlingen. Som skäl för beslutet anfördes i huvudsak följande. Beställarna har uppmärksammat fel i upphandlingsunderlaget bestående av att ett orim­ ligt obligatoriskt krav har ställts i punkten 5.2.1.3 enligt vilket arvodet samt eventuell ersättning för tidsspillan och resor i dess helhet ska tillfalla tolken. Kravet innebär att anbudsgivarna är tvungna att ange ett högre anbudspris än vad som egentligen har varit möjligt. Enligt Beställarnas mening ska an­ budsgivarna enbart behöva förhålla sig till ett krav om att kunna garantera efterlevnad av arbetsrättsliga villkor och att anbudspriset ska kunna säker­ ställa att bolaget betalar sina skatter och avgifter. Utöver det ska en anbuds­ givare inte i enlighet med obligatoriska krav i upphandlingsföreskrifterna tvingas hålla en högre nivå på sitt anbudspris. Därav bedömer Beställarna att kravet är onödigt ingripande genom att uppställa ett krav om att tolk­ taxan för samtliga anställningsformer ska tillfalla tolken. Enligt Beställarnas mening bedöms kravet såsom oproportionerligt och mer ingripande än vad t.ex. arbetsrätts- och skattelagstiftning uppställer, samt med hänsyn till vad som är kutym i branschen. Med hänsyn till ovanstående bedöms kravet inte heller säkra upp så att upphandlingen mynnar ut i det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Det kan istället innebära att en anbudsgivare tvingas be­ tala mer lön till tolken än vad som följer av tillämpligt kollektivavtal och ar­ betsrättslagstiftning. Semantix ansöker om överprövning av avbrytandebeslutet och yrkar att för­ valtningsrätten upphäver det. Beställarna bestrider bifall till ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Sida 3 8599-19, 8600-19, 8601-19, 8603-19, 8604-19, 8605-19, 8606-19, 8607-19 VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Semantix Huvudregeln är att en upphandling ska leda till avtal. Ett beslut att avbryta en upphandling måste därför vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt (jfr RÅ 2009 ref. 43). Ett avbrytandebeslut måste också följa de upphandlingsrättsliga principerna och det är den upphandlande myndigheten som ska bevisa att det föreligger sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande. Kammarrätten i Göteborg har i mål 2078-17 i och för sig ansett att det är förenligt med LOU att avbryta upphandlingen när syftet med att anta an­ budsgivaren med ekonomiskt mest fördelaktiga priset inte uppnås. I det fal­ let hade dock felaktiga jämförelsetal använts. I nu aktuellt mål har emeller­ tid Beställarna som skäl för att avbryta upphandlingen angett att det har ställts ett orimligt obligatoriskt krav att arvodet samt eventuell ersättning för tidsspillan och resor i dess helhet ska tillfalla tolken. Beställarna anser att kravet är opropo1tionerligt då anbudsgivarna endast ska behöva förhålla sig till ett krav om att kunna garantera efterlevnaden av arbetsrättsliga villkor och att anbudspriset ska kunna säkerställa att bolaget betalar sina skatter och avgifter. Semantix delar inte Beställarnas uppfattning att kravet är oproportionerligt. Tvättom är kravet ändamålsenligt och har därför tillämpats av många andra upphandlande myndigheter såsom Ronneby kommun, Region Jämtland Här­ jedalen och Växjö kommun. Det föreligger inte heller någon kutym i bran­ schen att förmedlingar har rätt att ta arvodet själva och istället avlöna tolken med en lägre ersättning. Syftet med Domstolsverkets tolktaxa är inte att den ska gå till förmedlingarna utan direkt till tolken. Kravet att tolken ska er­ hålla hela arvodet medför att tolkar med högre kompetens anlitas på uppdra- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Sida 4 8599-19, 8600-19, 8601-19, 8603-19, 8604-19, 8605-19, 8606-19, 8607-19 gen eftersom de flesta kompetenta tolkarna väljer att frilansa. Förmedling­ arna styrs av ett vinstintresse och "tjänar" på att anlita egna anställda tolkar, med lägre kompetens, istället för att anlita den mest kompetenta tolken. En tolk med hög kompetens tjänar avsevärt mycket mer som frilansande tolk än som anställd tolk med månadslön. Det ankommer på Beställarna att bevisa att avbrytandebeslutet vilar på sak­ liga och godtagbara skäl. Semantix lider eller riskerar att lida skada eftersom bolaget, vid en prövning av ansökan om överprövning av upphandlingen och beslut om rättelse, skulle haft möjlighet att antas som leverantör. En ny upphandling innebär en större risk för Semantix att förlora avtalet. Semantix förlorar även möjligheten att fa prövat huruvida antagna leverantörers priser är onormalt låga. Beställarna Beställarna bestrider Semantix påstående att en påbörjad upphandling ska avlutas genom att ett kontraki tecknas med vinnande leverantör. Av EU­ domstolens praxis framgår klart och tydligt att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (se mål C92/00 HI punkterna 40 och 41). Rätten att avbryta en upphandling kräver enligt praxis inte att det föreligger en undantagssituation eller tungt vägande skäl (Se EU-domstolens mål C-27/98 Fracasso och Leitschultz punkterna 23 och 25 samt Kammarrätten i Sundsvalls mål 1702-17). Ett beslut att avbryta upphandlingen ska vara grundat på sakligt godtagbara skäl, far inte vara godtyckligt och med iakttagande av de grundläggande ge­ menskapsrättsliga reglerna inom fördraget (Jfr RÅ 2009/43) vilket Bestäl­ larna anser sig ha uppfyllt och motiverat i sitt beslut att avbryta upphand­ lingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Sida 5 8599-19, 8600-19, 8601-19, 8603-19, 8604-19, 8605-19, 8606-19, 8607-19 Vad det gäller Semantix uppfattning om att det obligatoriska kravet är att anse som ändamålsenligt bestrider Beställarna detta. Beställarna vidhåller vad som anförts i avbrytandebeslutet med följande tillägg och förtydligan­ den. Beställarnas inställning är att detta aktuella obligatoriska kravet avser samtliga tolkar som efterfrågas för uppdraget oavsett anställningsform. Kra­ vet blir därmed alltför ingående än vad arbetsrättslig- och skattelagstiftning uppställer och kan inte anses vara nödvändigt med hänsyn till att det i upp­ handlingen har säkerställts att leverantörer efterlever arbetsrättslagstiftning. Kravet är oproportionerligt utformat och i strid med proportionalitetsprinci­ pen enligt 4 kap. 1 § LOU och alltför ingripande än vad som krävs. Mot bakgrund av det ovanstående, och oavsett om domstolen finner att kravet är oproportionerligt eller inte, har kravet hindrat att upphandlingen ska mynna ut i det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (16 kap. 1 § LOU). Beställarna bestrider att Semantix har visat att bolaget lider eller riskerar att lida skada på grund av avbrytandebeslutet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Det finns ingen skyldighet för en upphandlande myndighet att fullfölja en påbörjad upphandling utan den har rätt att själv avgöra när en inledd upp­ handling behöver avbrytas. Även om möjligheten att avbryta en upphand­ ling inte är förbehållen undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl måste ett beslut om avbrytande dock vila på sakligt godtagbara skäl och det får inte vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste vidare följa de grund­ läggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot dis­ kriminering på grund av nationalitet i synnerhet Ufr bl.a. mål C-92/00 HI, RÅ 2008 ref. 35 samt RÅ 2009 ref 43). Frågan i målet är om Beställarna haft sakligt godtagbara skäl för sitt beslut att avbryta upphandlingen. Det är Beställarna som har bevisbördan för att så FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Sida 6 8599-19, 8600-19, 8601-19, 8603-19, 8604-19, 8605-19, 8606-19, 8607-19 är fallet Ufr RÅ 2009 ref. 43 samt Kammarrätten i Stockholms dom i mål 4691-12). En offentlig beställare bör ges betydande utrymme att utforma en anbudsför­ frågan så att den bäst passar det inköpsbehov som föreligger. Av EU­ domstolens praxis (se mål C-244/02 Kauppatalo Hansel) framgår att sakliga skäl att avbryta en upphandling kan bestå i att den upphandlande myndig­ heten inser att den med hänsyn till innehållet i anbudsinfordran, på grund av fel som den begått vid dess förhandsbedömning, inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Även i svensk rättspraxis (se Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 2078-17) har som sakliga skäl att av­ bryta en upphandling godtagits att den upphandlande myndigheten insett att upphandlingsdokumenten och utvärderingsmodellen borde ändras för att kunna utformas på ett sätt som är affärsmässigt motiverat och som gör att utvärderingsmodellen ger de jämförelsetal som den upphandlande myndig­ heten avsett att utvärdera. Beställarna har som grund för att avbryta upphandlingen gjort gällande att det obligatoriska krav som ställts i punkten 5.2.1.3 i upphandlingsdokumen­ tet innebär att en anbudsgivare är tvungen att ange ett högre anbudspris än vad som följer vid efterlevnad av t.ex. arbetsrätts- och skattelagstiftning, vil­ ket i sin innebär att kravet är oproportionerligt och att det hindrar Bestäl­ larna från att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vad först beträffar kravets propo11ionalitet anser förvaltningsrätten att ett krav som innebär att den upphandlande myndigheten ställer mer långtgå­ ende krav än vad som följer av arbetsrätts- och skatteregler inte per automa­ tik och blott därför kan anses vara för långtgående och därmed oproportion­ erligt så länge kravet är motiverat utifrån upphandlingens föremål och syfte samt har en objektiv utformning och inte diskriminerar någon leverantör Ufr Högsta förvaltningsdomstolens bedömning i RÅ 2010 ref. 78). Utifrån det Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8599-19, 8600-19, I LINKÖPING 8601-19, 8603-19, 8604-19, 8605-19, 8606-19, 8607-19 anförda finner förvaltningsrätten att Beställarna i målet inte har förmått på­ visa att det ställda kravet i punkten 5.2.1.3 enligt vilket arvodet samt eventu­ ell ersättning för tidsspillan och resor i dess helhet ska tillfalla tolken som sådant är oproportionerligt. Vad sedan beträffar Beställarnas påstående att det aktuella kravet, utifrån sin tilltänkta innebörd, hindrar Beställarna från att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan följande sägas. Utifrån vad Beställarna har anfört avseende hur det ställda kravet kan tyckas ha påverkat prissättningen och därmed möjligheten att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i upphandlingen där tilldelning sker utifrån grunden pris, samt vid beaktande av det betydande utrymmet för upphandlande myndigheter att välja att ut­ forma upphandlingens förutsättningar på ett sätt som är affärsmässigt moti­ verat som följer av praxis, framstår det enligt förvaltningsrätten inte som rimligt och i överenskommelse med unionsrätten att kräva att Beställarna ska :föllfölja upphandlingen som då inte kan anses säkerställa att det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet utses. Förvaltningsrätten anser således att Beställarna haft sakligt godtagbara skäl för avbrytandebeslutet. Semantix ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Tomas Kjellgren Rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Stetka Bokmark. I" t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempeh-is fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. < Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på \Vww.domstol.se. ----------------------------- För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom ' försörjningssektorn, 20 kap. - - --------------------_J 2 Sida2av2 www.domstol.se