KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 PROTOKOLL 2012-03-15 Föredragning i Göteborg 1 RÄTTEN Tf. kammarrättslagmannen Ingvar Johansson, ordförande Kammarrättsrådet Per-OlofDahlin Kammarrättsrådet Magnus Lundberg, referent FÖREDRAGANDE OCH PROTOKOLLFÖRARE Referenten KLAGANDE Västra Götalandsregionen Ombud: Linda Stalfors Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg MOTPART Fresenius Kabi AB, 556561-6058 751 74 Uppsala �-- - .. --·· ___,.••.. ·--·· . - � -�-"'-·- -· ·-,1 l{Of'-Ji:Unr•...::.'..�' :·.: ", 'i' Mål nr 1203-12 Avdelning 2 Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och jur.kand. Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 1 februari 2012 i mål nr 9787-11, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU; nu fråga om inhibition m.m. Föredraganden anmäler följande. Kammarrätten har den 2 mars 2012 meddelat prövningstillstånd i målet och för­ ordnat att den överklagade domen tills vidare inte ska gälla. Fresenius Kabi AB (Fresenius) yrkar i sitt svar på överklagandet att kammarrätten ska upphäva beslutet att den överklagade domen tills vidare inte ska gälla. I andra hand får bolaget anses yrka att kammarrätten interimistiskt förordnar att Västra 1· �. � -=�-cC--��-·�- ·r . --,...---.,.,.,-- � -- --- =- --- -=,_--.,- -- f::i)-'j h -�::....:.-....::.:......:�,-._�� \,c:s Dok.Id 211119 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 2 Mål nr 1203-12 Götalandsregionen (Regionen) inte får fullgöra avtalen i lydelse enligt det andra tilldelningsbeslutet samt att kammarrätten ålägger regionen att justera sin infor­ mation på beställningsportaler och produktkataloger i enlighet med kammarrät­ tens beslut. Fresenius anför bl.a. följande. Bolaget tolkar kammarrättens beslut på det sättet att kammarrätten anser att förvaltningsrättens dom trätt i omedelbar till­ lämpning. För att bolaget ska undvika rättsförlust på så vis att stora leveranser av produkter sker i enlighet med det andra tilldelningsbeslutet, bör kammarrätten ompröva och upphäva sitt beslut eller interimistiskt förordna att avtalen inte får fullgöras i lydelse enligt detta tilldelningsbeslut. Fresenius har inget att invända mot att avtalen tillämpas i den innebörd de har enligt det ursprungliga tilldel­ ningsbeslutet. Om fullgörande enligt avtalen får fortsätta att ske kommer Freseni­ us att gå miste om att få sälja sina produkter inom avtalet, jämfört med om avtalen skulle tillämpas i enlighet med det första tilldelningsbeslutet. Fresenius riskerar därmed att lida irreparabel skada eftersom de förbrukade produkterna inte kom­ mer att köpas igen. Den enda skada som kan drabba Regionen om avtalen inte får fullgöras är ett försenat ikraftträdande av dem i den lydelse de har med beaktande av det andra tilldelningsbeslutet. Denna olägenhet kan inte vara större än den ska­ da som drabbar Fresenius för det fall fullgörandet av avtalen inte stoppas. Regio­ nen kan tillgodose sitt behov av produkter enligt avtalet baserat på det första till­ delningsbeslutet. Den intresseavvägning som ska göras enligt 16 kap. 4 § LOU utfaller till Fresenius fördel. Efter föredragning fattar kammarrätten följande BESLUT Kammarrätten avslår Fresenius yrkanden angående inhibition och interimistiskt förordnande i övrigt. SKÄL FÖR BESLUTET Regionen har genomfört en upphandling i syfte att ingå ramavtal avseende livs­ medel för särskilda näringsändamål och sondmatningstillbehör. Tilldelningsbeslut 3 Mål nr 1203-12 har meddelats den 22 juni 2011 och avtal ingåtts den 29 augusti 2011. Regionen har därefter den 2 september 2011 fattat ytterligare ett tilldelningsbeslut. Freseni­ us har i sin ansökan om överprövning bl.a. gjort gällande att Regionens avtal, i utformning med tillägg och ändringar utifrån det andra tilldelningsbeslutet, har tillkommit i strid med LOU och att de ska förklaras ogiltiga. Förvaltningsrättens dom innebär bifall till Fresenius talan i detta avseende. Förvaltningsrättens dom att i viss del förklara ingånget avtal ogiltigt får anses innefatta ett förbud att tillämpa avtalet i denna del. Enligt kammarrättens mening måste ett sådant förbud anses gälla omedelbart om inte annat förordnats (jfr RÅ 2005 ref. 17). Kammarrätten anser således att domen kommit att gälla omedelbart och att det därför finns formella förutsättningar för beslut om inhibition enligt 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL. Enligt bestämmelsen kan domstol som har att pröva ett överklagande bl.a. förordna att det överklagade avgörandet, om det annars skulle gälla omedelbart, tills vidare inte ska gälla. Av 16 kap. 4 § LOU framgår att rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Rätten får avstå att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Nu angivna bestämmelse i LOU - som ger förutsättningar för rätten att på yrkan­ de av leverantör interimistiskt förordna att ett avtal inte får fullgöras - reglerar inte frågan om inhibition av ett överklagat avgörande och kan inte anses utgöra hinder för tillämpning av 28 § FPL i det avseendet (jfr 2 § FPL). Omvänt hindrar inte heller 28 § FPL tillämpning av 16 kap. 4 § LOU. På grundval av vad som hittills förevarit i målet finner kammarrätten sannolikt att det saknas förutsättningar för ogiltigförklaring av Regionens avtal i enlighet med den ansökan om överprövning som gjorts av Fresenius. Vid sådant förhållande anser kammarrätten att inhibitionsbeslutet den 2 mars 2012 ska bestå. Det som Fresenius anfört bl.a. om sin skada i förhållande till skada för Regionen ändrar inte bedömningen och medför enligt kammarrättens mening inte heller att det 4 Mål nr 1203-12 finns skäl för interimistiskt beslut enligt 16 kap. 4 § LOU. Fresenius yrkanden ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Magnus Lundberg Protokollet uppvisat och beslut meddelat 2012-03-19