FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 999-16 Sida 1 (9) I LULEÅ 2016-06-22 Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Luleå I KONKURRENSVERKE:r' 2016 -06- 2 3 IMI Dnr KSnr AktbH Sigma Civil AB, 556949-4494 Box47137 100 74 Stockholm MOTPART Luleå kommun, Stadsbyggnadsförvaltningen Ombud: Advokat Hampus Ek Foyen Advokatfirma AB Box7229 103 89 Stockholm SAKEN Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offent­ lig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upp­ handlingen ska rättas genom en ny utvärdering inom området Projektering mark och landskap. Dok.Id 77188 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 999- 16 ILULEÅ 2016-06-22 BAKGRUND Luleå kommun genomförde upphandling av ramavtal för tekniska konsult­ tjänster 20 16 genom ett öppet förfarande. Upphandlingen omfattar konsult­ tjänster inom ett flertal olika tjänsteområden med avsikt att teckna rangord­ nat ramavtal med tre leverantörer inom vart och ett av tjänsteområdena. Sigma Civil AB (Sigma) har gett anbud för området Projektering mark och landskap. Kommunen antog anbud inom tjänsteområdet enligt följande rangordning: Anläggningsmetodik i Luleå AB som nummer ett, Sweco Civil AB som nummer två och Norconsult AB som nummer tre. Sigmas anbud har rangordnats som nummer fem. PARTERNAS INSTÄLLNING Vad Sigma anför Sigma ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen ska rättas genom en ny utvärdering. Sigma framför i huvudsak följande. Av anbudsutvärderingen framgår att offererad resurs avseende uppdragsan­ svarigs erfarenhet i offererad roll (benämnt Erfarenhet/UA/Ar) endast får tilldelat 3 poäng. I anbudet har 25 års erfarenhet i offererad befattning an­ getts. Det framgår även tydligt av ingivet CV. Sigma ifrågasätter därför hur och på vilka grunder den angivna uppdragsan­ svarige inte fått tillgodoräkna sig sina 25 år som uppdragsansvarig/ projektledare och därmed inte fått 5 poäng. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 999-16 2016-06-22 Vad kommunen anför Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och framför i huvudsak följande. Kommunen har gjort en riktig bedömning i enlighet med förfrågningsun­ derlaget. Den erfarenhet som skulle premieras och ge poäng i utvärderingen i denna del var de offererade personernas yrkesverksamma år i offererade befatt­ ningar. Upphandlingen har avsett tekniska konsulter för olika tjänsteområ­ den och anbudsgivama skulle offerera en uppdragsansvarig konsult och en handläggande konsult. Vilken befattning som skulle offereras kan det inte råda någon tvekan om. Den offererade befattningen kan inte under några omständigheter innefatta annat än befattningen som konsult i de beskrivna kategorierna. En tjänst hos en beställare är inte sådan erfarenhet som kommunen har valt att premiera i upphandlingen. Sigma har erhållit 3 poäng för offererad uppdragsansvarig vilket motsvarar 1 9-10 yrkesverksamma år i offererad befattning. Av det CV som har bifo­ gats anbudet står klart att denne person fram till 1 99 8 hade befattning som projektör väg, gata, mark vid Scandiaconsult Bygg och Mark AB. Den offe­ rerade personen har alltså inte mer än 20 yrkesverksamma år i offererad befattning som uppdragsansvarig konsult. I LU LEÅ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 999- 16 2016-06-22 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet är om kommunen brutit mot LOU genom att tilldela Sigma 3 poäng avseende utvärderingskriteriet Erfarenhet/UA/År och om Sigma däri­ genom har lidit eller kan komma att lida skada. Vilken lag ska tillämpas vid prövningen av ansökan? Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det framgår av förfrågnings­ underlaget att kommunen tillämpat lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF, avseende kommunens VA-verksamhet och LOU i övrigt. Det ankommer på en upphandlande myndighet eller enhet att, om ett kon­ trakt rör mer än en verksamhet, avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser och tillämpa de bestämmelser som gäller för den verk­ samheten (1 kap. 25 § LUF). Om ett kontrakt är avsett för både en verksamhet som omfattas av LUF och en verksamhet som omfattas av LOU skall den sistnämnda lagen tillämpas på kontraktet om det inte är möjligt att avgöra vilken verksamhet som kon­ traktet huvudsakligen avser (1 kap. 26 § LUF). Vad kommunen har angett angående lagval under upphandlingen får mot denna bakgrund tolkas som att LOU huvudsakligen har tillämpats. Av kommunens yttrande i målet framgår även att det är fråga om en upphand­ ling enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därmed i sin helhet prövas utifrån regleringen i LOU. I LULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 999-16 !LULEÅ 2016-06-22 Har kommunen brutit mot LOU? Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Sigma har anfört att de har fått för få poäng i utvärderingen såvitt avser ut­ värderingskriteriet Erfarenhet/UA/År. Sigma har anfört att den angivne uppdragsansvarige har 25 års erfarenhet av offererad befattning. Av bifogat CV framgår följande. 2014 Sigma Civil AB, Avdelningschef, uppdrags- och teknik- ansvarig, projektör, besiktningsman 2004- 2014 Tyrens AB, Avdelningschef, uppdrags- och teknikan­ svarig, projektör, besiktningsman 1998- 2004 1996- 1998 gata, mark Metria, Projektledare, CAD-specialist Scandiaconsult Bygg och Mark AB, Projektör, väg, 1995 - 1996 dukter Norrland 1989- 1995 1988- 1989 1986- 1988 1983 - 1985 Kordab Byggdata AB, Umeå, Ansvarig säljare Infrapro­ Scandiaconsult Nord AB, Projektör Televerket, Gävle, Mätingenjör Lantmäteriet, Mätingenjör Kullenbergs Ind AB, Mätingenjör och arbetsledare Kommunen har invänt att enbart erfarenhet som konsult ger mervärden. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 999-16 2016-06-22 Av förfrågningsunderlaget, punkten AUA.5 Begreppsförklaringar framgår följande. Med uppdragsansvarig avses även ramavtalsansvarig. Personen ska an­ svara för det aktuella projektets produktionsresultat, tekniksamordning, ekonomi, tid, kvalitet, miljö och arbetsmiljö etc. enligt uppdragets om­ fattning som anges i anbudsformuläret. Av förfrågningsunderlaget, punkten AUB.52 Värderingsgrunder vid utvär­ dering av anbud framgår följande. Utvärdering av anbud genom tilldelningskriterier. Av de anbud som kan komma ifråga för antagande kommer beställaren att värdera anbuden med en viktningsnyckel som består av Bedömning av företaget 20% Erfarenhet i offererad roll, antal år (uppdragsansvarig 15 % respektive handläggare 15 %) 3 0% Erfarenhet av liknande uppdrag (uppdragsansvarig 20% respektive handläggare 20%) 40% Utbildning (uppdragsansvarig 5 % respektive handläggare 5 %) 10% Anbudet som får den högst framräknade poängen utses som vinnare. Utvärdering av erfarenhet som Uppdragsansvarig respektive Handläggare > 20år ILULEÅ 19-10år 9-5 år < 5 år 3 p 1p 0p Mot bakgrund av vad som framgår av förfrågningsunderlaget finner förvalt­ ningsrätten att det inte för en normalt aktsam och påläst anbudsgivare kan framstå som klart och tydligt att enbart yrkesverksamma år som konsult avsågs. 5p Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 999-16 2016-06-22 Vad kommunen har anfört om att offererad roll ska tolkas utifrån upphand­ lingsföremålet föranleder ingen annan bedömning. Utvärderingen har såle­ des inte skett i enlighet med förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner vidare att ett krav på att de premierade erfarenhet­ erna enbart ska bestå av konsulttjänster inte är proportionerligt. Erfarenheten av att ha arbetat som uppdragsansvarig kan inte anses vara beroende av vil­ ken slags tjänst en person innehar. Kommunens krav är därför inte ett lämp­ ligt, effektivt eller nödvändigt krav för att uppnå syftet, dvs. att premiera anbudsgivare med mer erfarenhet. Kommunen har således brutit mot transparens- och proportionalitetsprinci­ perna genom att inte medräkna annan erfarenhet än som konsult. Kommunen har vidare invänt att erfarenheten som projektör väg, gata, mark vid Scandiaconsult Bygg och Mark AB inte ska medräknas. Förvaltningsrät­ ten konstaterar att det framgår av bifogat CV att den angivne uppdragsan­ svarige har innehaft denna anställning under två år, från1996 till1998. Det innebär att även om den erfarenheten underkändes skulle den angivne uppdragsansvarige ha mer än 20 års erfarenhet och skulle enligt förfråg­ ningsunderlaget tilldelas 5 poäng. Kommunen har varken i utvärderingsprotokoll eller i yttrande till förvalt­ ningsrätten redovisat vilka erfarenheter som har godkänts respektive under­ känts och skälen för detta. Kommunen har inte närmare utvecklat vad de menat med att de inte har valt att premiera en tjänst hos en beställare. Med anledning av detta kan denna invändning inte förändra bedömningen. De har inte heller i övrigt anfört några ytterligare invändningar mot de åbe­ ropade erfarenheterna. ILULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2016-06-22 Förvaltningsrätten finner att kommunen har brutit mot LOU och unionsrät­ ten genom att Sigma tilldelats mindre poäng än de haft rätt till enligt för­ frågningsunderlaget. Utvärderingen har således inte har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget. Vad kommunen har anfört kan inte leda till någon annan bedömning. Har Sigma lidit eller kan komma att lida skada? Den som begär att en upphandling ska rättas eller göras om ska precisera skadan, om detta inte framkommer av sökandens yrkande och grunder. Av sammanställning av anbudsutvärdering framgår att Sigma har rangord­ nats som nummer fem. Sigma har anfört att de borde ha tilldelats 5 poäng avseende Erfarenhet/UA/År. Förvaltningsrätten konstaterar att om Sigma tilldelats dessa poäng hade de­ ras totala utvärderingspoäng uppgått till 4,58 och att de då skulle ha den tredje högsta utvärderingspoängen. De skulle således vid sådan bedömning ha tilldelats ramavtal. Sigma har därmed lidit eller kan komma att lida skada på grund av bristerna i utvä­ deringen. Det finns därför skäl att ingripa mot upphandlingen. De otydligheter som finns är inte sådana att upphandlingen måste göras om. Eftersom bristerna i upphandlingen inte är hänförliga till dess konkurrens­ uppsökande skede är det tillräckligt att upphandlingen rättas genom en ny utvärdering. Sida 8 999- 16 !LULEÅ Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 999-16 2016-06-22 Ansökan om överprövning ska bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/1 C LOU (se bilaga). Jonas Hägerlind Sanne Carlsson har föredragit målet. ILULEÅ ( Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND 2. 3. 4. 5. 11) ,--< Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsornrådet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. � .... Q www.domstol.se