FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredraganden: Susanne Philipsson SÖKANDE DOM 2011-11-22 Meddelad i Växjö Mål nr 3433-11 :il ,.iH•...., Sida 1 (8) u\kc-i'IU,J'u.:-• .......:.... , Getinge Sverige Aktiebolag, 556509-9511 Box69 305 05 Getinge Ombud: Advokat Tomas Kjellgren Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box1711 111 87 Stockholm MOTPART Landstinget Blekinge 371 81 Karlskrona SAKEN Begäran om överprövning av upphandling enligt lagen om offentlig upp­ handling, LOU l.�,i -ii- " ,J ,,,,.p, "" ,,".'.) ..�!Y=2x--�--�==·. �-=�- -�= -�.�J Dnr �21.,-s�=---- �A�-k-Lt -1, �=� ,=�- , M i FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 37868 Postadress Box 42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:30 ,;Qr\l !{l l-1D., P1'.:'f\!{:\ ·y:;:::;� Il 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3433-11 I VÄXJÖ YRKANDENMM. . Landstinget Blekinge (Landstinget) genomför en offentlig upphandling rörande utbyte av cirka 50 stycken diskdesinfektorer på vårdavdelningar inom Landstinget. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande och tillämpad gnmd för tilldelning av kontrakt är lägsta pris. Av tilldelningsbe­ slut daterat den 10 oktober 2011 framgår att tre anbud inkommit vid an­ budstidens utgång samt att AD MediCal tilldelats kontraktet. Getinge Sverige AB (Getinge) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska rättas alternativt göras om. Som grund för sin talan anför Getinge bland annat följande. Landstinget har vid genomförandet av upphandlingen brutit mot 9 kap. 8 § LOU och 6 kap. 9 § LOU samt de grundläggande EU-rättsliga principerna om likabehandling och transparens och därmed även mot 1 kap. 9 § LOU. Getinge har i enlighet med 16 kap. 5 § LOU lidit eller i vart fall riskerat att lida skada genom att inte tilldelas kontraktet. Getinge anför bl.a. följande. AD MediCals anbud innehåller en prisreservation och borde rätteligen ha förkastats av Landstinget. AD Medical har angett att priset på maskinen DS500CL är 83 379 kr. På annan plats i anbudet anges att aktuell maskin kostar 82 379 kr. AD Medi­ Cal har genom att lämna ett anbud med två olika priser avseende samma maskin inte förbundit sig att leverera maskinen i fråga till något av angivna priser. Eftersom AD MediCals anbud varit orent har det ålegat Landstinget, med hänsyn till likabehandlingsprincipen, att förkasta AD MediCals an­ bud. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3433-11 I VÄXJÖ Allvarliga brister finns i anbudsutvärderingen enligt följande. Landstinget ska räkna med att AD MediCals pris på maskin DS500CL är 83 379 kr. Landstinget har vid anbudsutvärderingen räknat med att AD MediCals ma­ skin kostar 82 379 kr. Priset kan, utifrån AD MediCals anbuds utformning, lika gärna vara 83 379 kr. Vid motstridiga uppgifter har Landstinget rätte­ ligen haft att utvärdera det högre priset eftersom det är detta pris som Landstinget riskerar att få betala under kontraktsperioden om anbudet an•· tas. Enligt uppgift från Landstinget har myndigheten först efter det att till­ delningsbeslutet offentliggjorts försökt utreda vilket av de angivna priserna AD MediCal faktiskt offererar. Att begära ett förtydligande från en an­ budsgivare efter det att tilldelningsbeslut har fattats är en klar överträdelse av 9 kap 8 § LOU. Om Landstinget hade räknat med det högre priset hade Getinge tilldelats kontraktet. Landstinget ska räkna med att AD MediCals pris.för Övre diskplan måste läggas till priset på maskinerna DS500 och DS500CL. I kravspecifikationen anges att diskdesinfektom ska levereras med disk­ vagn och två instrnmentkorgar. AD MediCal har inte offererat en komplett diskvagn av modell DS500 och DS500CL. För att Landstinget ska erhålla en komplett diskvagn från AD MediCal kommer Landstinget att vara tvunget att särskilt köpa till ett övre diskplan a minst 3 500 kr. Om Lands­ tinget hade belastat AD MediCals anbud med 3 500 kr per diskvagn hade Getinge tilldelats kontraktet. Landstinget ska rälma med att AD MediCals pris.för underskåp/sockelskåp måste läggas till priset på maskinerna DS.500 och DS500CL. I kravspecifikationen anges att diskdesinfektorn ska ha inbyggt utrymme för diskmedel. AD MediCal har inte offererat diskvagnar som uppfyller detta obligatoriska krav. I AD MediCals anbud anges att under- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3433-11 I VÄXJÖ skåp/sockelskåp med plats för disk- och sköljmedelsdunkar vid behov kan köpas för 4 500 kr per diskvagn. Landstinget har, istället för att förkasta anbudet, begärt ett förtydligande av om skåpet ingår i offererat pris eller om 4 500 kr ska läggas till anbudspriset. AD MediCal har då svarat föUan­ de. "Det tillkommer normalt 4 500 kr för underskåp till DS500 och DSS00CL, hittade inte det i kravspecifikationen, så vi angav priset utan underskåp och la det som option. Men i ert fall så ingår underskåp i vårt offererade pris, ni behöver alltså inte lägga till något extra för detta." Det kan inte anses ha varit motiverat av Landstinget att begära ett förtydligan­ de. Den uppgift om priset som AD MediCal lämnade på Landstingets be­ gäran är därför att betrakta som en ändring av det ursprungliga anbudet efter anbudstidens utgång och Landstinget borde inte ha beaktat den vid anbudsutvärderingen. Landstinget har i vart fall brutit mot likabehand­ lingsprincipen genom att inte belasta AD MediCals anbud med 4 500 kr per diskdesinfektor. Om anbudet inte belastas med denna tillkommande kostnad är anbudet inte jämförbart med Getinges anbud då under­ skåp/sockelskåp ingår i Getinges offererade pris. Om Landstinget hade belastat AD MediCals anbud med 4 500 kr per diskdesinfektor hade Getin­ ge tilldelats kontraktet. Alternativa anbud har accepterats i strid med förfrågningsunderlaget och LOU I 6 kap. 9 § LOU anges att en upphandlande myndighet i annonsen om upphandlingen ska ange om den godkänner anbud med alternativa utföran­ den. Om detta inte anges är anbud med alternativa utföranden inte tillåtna. Landstinget har i annonsen om upphandlingen uttryckligen angett att alter­ nativa anbud inte accepteras. Landstinget har trots det tillåtit AD MediCal lämna alternativa anbud i upphandlingen. Av AD MediCals offert framgår att bolagets anbud avser maskinen DSSO alternativt DS50DRS samt ma­ skinen DS500 alternativt DS500CL. Av anbudet framgår vidare att de oli­ ka maskinmodellerna skiljer sig såväl avseende kvalitet som offererat pris. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3433-11 I VÄXJÖ Landstinget medger bifall till Getinges yrkande om att göra om upphand­ lingen och anför bland annat följande. Utifrån vad Getinge påtalat i sin begäran om överprövning och Landstingets egen genomgång görs bedöm­ ningen att såväl inkomna anbud som förfrågningsunderlaget är behäftade med fel på sådant sätt att det sammantaget endast kan rättas genom att Landstinget gör om upphandlingen. Landstinget anför följande. Angående att AD MediCals anbud skulle innehålla en prisreservation. Det är ostridigt att AD MediCals anbud innehåller olika uppgifter avseende priset för DS500CL. Till de båda uppgifterna finns dock tydligt även angi­ vet summan för LCC. Totalkostnad som är uträknad efter Landstingets anvisningar och även är den som enligt förfrågan ska utgöra gnmd för Landstingets utvärdering av lägsta pris/totalkostnad. Av summan 208 282,53 kr som finns på båda platser i anbudet och Landstingets anvis­ ningar för LCC-kalkylen är det uppenbart att rätt pris endast kan vara 82 379 kr. Det är med andra ord fråga om ett uppenbart fel som rättats. Angående att Landstinget ska räkna med att AD MediCals pris på maskin DSS00CL är 83 379 kr. Landstinget har endast rättat det uppenbara fel AD MediCals anbud inne­ håller. Det faktum att Landstingets handläggare, efter att Getinge uttryckt en oro kring frågeställningen, tagit en kontakt med AD MediCal i frågan efter beslut om kontraktstilldelning innebär inte att det var fråga om ett otillåtet förtydligande i efterhand. Avsikten var endast att tillmötesgå Get­ inge i frågan då det hela tiden från Landstingets sida varit fråga om att rätta ett uppenbart fel. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3433-1L I VÄXJÖ Angående att Landstinget ska räkna med att AD MediCals prisför Övre diskplan måste läggas till priset på maskinerna DS500 och DS500CL. I Landstingets kravspecifikation återfinns krav på att utrustningen ska leve­ reras med diskvagn och två instrumentkorgar. AD MediCal har i sitt an­ budssvar accepterat det. Det levereras dock endast med ett diskplan, till skillnad från Getinge som har offererat två diskplan till sin utrustning. I AD MediCals anbud innebär ytterligare diskplan ett tillägg med 3 500 kr. Det finns i förfrågan inte något krav på att utrustningen ska levereras med två diskplan. AD MediCals anbud kan utifrån den aspekten inte anses vara orent utan de facto uppfyller det ställt krav. Getinge har på eget initiativ förutsatt att det ska vara ett nedre och ett övre diskplan. Vidare tvingas Landstinget dock konstatera att för flera av de 50 st utrustningarna kommer det att finnas ett faktiskt behov av såväl nedre som övre diskplan, där ett antagande av AD MediCals anbud då skulle innebära en merkostnad med 3 500 kr vid respektive tillfälle. Då kravspecifikationens krav inte överens­ stämmer med det verkliga behovet finns det även risk att såväl AD Medi­ Cal som andra potentiella anbudsgivare förhindrats möjligheten att lämna ett rättvisande anbud, vilket i sig innebär ett behov av att göra om upp­ handlingen med ett korrekt underlag. Angående att Landstinget ska räkna med att AD MediCals pris.för under­ skåp/sockelskåp måste läggas till priset på maskinerna DS500 och DS500CL. Av AD MediCals anbudssvar på kravspecifikationen framgår det att man accepterar kravet på att utrustningen ska ha inbyggt utrymme för diskme­ del. I en annan del av anbudet har man dock specificerat vad normalpriset skulle varit för ett underskåp/sockelskåp, dvs. 4 500 kr. För att undanröja otydligheter begärdes in ett förtydligande och Landstinget fick det svar som Getinge hänvisar till i sin begäran om överprövning. Landstinget har inte ändrat anbudet utan endast klargjort det som var otydligt. Därför ska inte heller AD MediCals anbud belastas med 4 500 kr per diskdesinfektor. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3433-11 I VÄXJÖ Det bör påpekas att Getinge själva inkom med felaktiga LCC-kalkyler för sina båda utrustningar där man i sin kalkyl hade räknat på ett år om 360 dagar istället för 365 dagar. Även i det fallet lät Landstinget anbudsgivaren rätta det som var felaktigt/otydligt. Angående att alternativa anbud skulle ha accepterats i strid med fö1fråg­ ningsunderlaget. Det är förvisso korrekt att AD MediCal lämnat anbud på olika varianter av samma typ av utrustning, där skillnaderna mellan utrustningarna primärt rör torkfunktionen. Det stämmer även att Landstinget inte tillåtit alternativa utföranden i annonsen. 6 kap. 9 § LOU som reglerar just alternativa ut­ föranden är dock inte relevant då den reglerar de fall då det avser antagan­ de av ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och inte lägsta pris, som i det­ ta fall. Samtidigt tvingas Landstinget dock att konstatera att förfrågningsunderla­ get inte varit tillräckligt tydligt, även i avseende på fördelningen av det antalet olika utrustningar (totalt 50 st) och deras volymfördelning (50-150 l) enligt kravspecifikationen. Rättelse är endast möjlig genom att Lands­ tinget gör om upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3433-11 I VÄXJÖ Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrätten konstaterar att Landstinget i målet anfört att kraven i den aktuella kravspecifikationen inte överensstämmer med Landstingets verkliga behov samt att detta innebär en risk att såväl AD MediCal som andra potentiella anbudsgivare förhindrats att lämna ett rättvisande anbud. Landstinget har vidare anfört att förfrågningsunderlaget inte varit tillräck­ ligt tydligt avseende fördelningen av antalet olika utrustningar. Förvaltningsrätten finner vid en sammantagen bedömning att det får anses visat att det föreligger vissa brister i förfrågningsunderlaget. Det kan inte uteslutas att Getinge kan komma att lida skada till följd av dessa brister. Eftersom bristerna bland annat är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) 8 Itill• SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV .3109/1D LOU