LÄNSRÄTTENI DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009-08-1O Mål nr 1195-09 E Sida 1 (9) Länsrättsnotarien J Machuca SÖKANDE Meddelad i Härnösand Dok.Id 54669 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-34 98 00 0611-34 98 10 E-post: lansrattenivastemorrland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Harpun Scandinavia AB Hallsta 2310 841 92 Ånge MOTPART Ånge kommun 841 81 Ånge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Ånge kommun genomför upphandling gällande dykutbildning i form av certifierade PADI-kurser (ProfessionalAssociation of Diving Instructors) för elever i årskurs 1, 2 och 3 vid Brobergsgymnasiet, Ånge kommun; ref. nr 2009/15. Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande. Harpun Scandinavia AB ansöker om överprövning enligt LOU. Bolaget yrkar att länsrätten vid sin slutliga prövning ska besluta att upphandlingen ska görs om eller att den får avslutas först sedan rättelse vidtagits. Till stöd för sin ansökan anför bolaget i huvudsak följande. Ånge kommuns förfråg­ ningsunderlag avseende upphandlingen innehåller krav som starkt begrän­ sar potentiella anbudsgivares möjligheter att lämna anbud. Bolaget skadas av detta då det inte har en rimlig chans att lämna anbud. -Av förfråg­ ningsunderlaget framgår att anbudsgivaren ska ha tillstånd från Arbetsmil­ jöverket att utföra dykutbildning för personer under 18 år. Tillståndskravet är inte möjligt att uppfylla för enskilda företag som bedriver dykutbildning utan att ha tillgång till en egen skola. Tillstånd utfärdas inte till anbudsgi­ vare. Enligt Arbetsmiljöverket är det skolans rektor som är att anse som elevernas arbetsgivare och det är därför skolans rektor eller ansvarig kom­ munal nämnds uppdrag att söka ett sådant tillstånd och inte enskilda före­ tag som bedriver dykutbildning. Tillståndet är vidare inget bevis på att an­ budsgivare innehar vissa kvalifikationer utan är en bedömning utifrån in- Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1195-09 E lämnade kursplaner om att utbildningen är så minimalt riskfylld som möj­ ligt. Förfrågningsunderlaget anger att utbildningen ska genomföras i form av PADI-kurser och dessa är utarbetade för att minimera alla risker. Alla utbildare som är certifierade enligt PADI kan detta säkerhetsarbete. Med anledning härav är nämnda krav diskriminerande för bolaget som potentiell anbudsgivare och det är därtill inte ett relevant krav att ställa på ett dykut­ bildningsföretag. Om det skulle vara anbudsgivarens uppgift att söka detta tillstånd skulle troligen inte anbudstiden räcka till för att få ett sådant till­ stånd. - I förfrågningsunderlaget uppställs vidare krav på kollektivavtal eller motsvarande. Detta krav utgick enligt beslut av kommunen den 11 juni 2009. Detta skedde dock vid ett mycket sent tillfälle i upphandlings­ processen eftersom tiden för att ta emot frågor om upphandlingen gick ut den 12 juni 2009 och anbudstiden går ut den 17 juni 2009. Kravets existens fram till den 11 juni 2009 kan ha medfört att potentiella leverantörer avstått från att lämna anbud. - Av förfrågningsunderlaget framgår att leverantören ska erbjuda samtliga elever prova-på dyk i bassänger med ett större djup än 3,5 m. Ett sådant krav på att bassänger ska vara djupare än 3,5 m föreligger inte enligt PADI-standard. Den lokala bassängen (Fränsta badhus) och många fler har ett djup på 3,5 meter och uppfyller inte kravet. Detta skulle innebära att endast ett fåtal anbudsgivare skulle kunna lämna anbud. Kra­ vet är diskriminerande för bolaget som anbudsgivare och det går utöver vad som är nödvändigt. - I förfrågningsunderlaget anges vidare att kom­ munen kan komma att ta egna referenser utöver de två som ska lämnas och dessutom väga in sina egna erfarenheter vid bedömningen. I förfrågnings­ underlaget har inte redovisats vilka erfarenheter som kommer att vägas in eller hur värderingen av referenserna kommer att genomföras. Användan­ det av egna referenser torde vidare endast kunna komma ifråga för en viss leverantör eftersom kommunen tidigare endast har haft en leverantör. - Enligt förfrågningsunderlaget ska leverantören vidare använda instruktörer och hjälpinstruktörer som har behörighet från behörig läkare att admini­ strera syrgas vid olyckssituationer eller akut sjukdom. För dykare som har VÄSTERNORRLANDS LÄN LÄNSRÄTTEN I VÄSTERNORRLANDS LÄN DOM Sida 3 1195-09 E genomgått relevant utbildning föreligger inget sådant krav. Delegation av syrgas krävs endast för akutsjukvård, räddningstjänst och ambulanser. Det finns inga hinder för en dykare att ge en annan dykare syrgas. - I förfråg­ ningsunderlaget anges att leverantören ska ha akututrustning i form av övervakningsenhet. Detta krav finns varken hos PADI eller i arbetsmiljöla­ gen och är onödigt. Instruktörerna ska vara utbildade inom HLR (hjärt- och lungräddning) och har därför kunskap om att på bästa sätt göra livsuppe­ hållande räddning. Det är sedan ambulanspersonalens uppgift att förse den nödställde med övervakning. Kravet går utöver vad som är nödvändigt och kan därför inte anses proportionerligt. Enligt förfrågningsunderlaget ska all utrustning som ska användas uppfylla kraven för yrkesmässig vatten­ dykning samt ha genomgått föreskriven revisionsbesiktning. Det är inte yrkesmässig vattendykning som ska bedrivas. Det vore mer relevant om utrustningen skulle uppfylla kraven på skyddsutrustning för personligt bruk. I förfrågningsunderlaget i övrigt hänvisas till PADI och dess standard som gäller för sportdykning/rekreationsdykning. Kravet på revisionsbe­ siktning innebär att någon utomstående ska besiktiga utrustningen, vilket torde vara ett krav som går långt utöver vad som kan anses nödvändigt. Harpun Scandinavia AB bifogar ett beslut från Arbetsmiljöverket där en gymnasieskola beviljats dispens från arbetsmiljölagens bestämmelser för att kunna bedriva rekreationsdykning. - Sammantaget innehåller kommu­ nens förfrågningsunderlag krav som inte lever upp till de krav LOU ställer på transparens, proportionalitet, icke-diskriminering och likabehandling. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Kravet att anbudsgivaren i anbudet ska uppvisa tillstånd från Ar­ betsmiljöverket avseende dispens för att genomföra dykutbildning för per­ soner under 18 år har tagits bort. Förändringarna meddelades via kommu­ nens upphandlingsportal den 16 juni 2009 och anbudstiden för upphand­ lingen förlängdes till den 17 juli 2009. - När det gäller frågan om referens­ upptagning är det förenligt med LOU att använda referenser i kvalifice- Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 1195-09 E VÄSTERNORRLANDS LÄN ringsfasen för att kunna skaffa sig information om en anbudsgivares kapa­ citet att genomföra efterfrågat uppdrag. Referenser får vara de som an­ budsgivaren uppgett, egna referenser samt även kommunens egna erfaren­ heter av anbudsgivarens kapacitet. - Vad gäller kravet på kollektivavtal, har det kravet tagits bort ganska tidigt i upphandlingsskedet. - Kravet på behörighet från läkare vad gäller administrering av syrgas är också mer långtgående än vad som gäller vanlig sportdykning och oxygen klassas numera som läkemedel, vilket innebär att oxygen inte enbart är förbehållet sjukvården. Med tanke på att utbildningen vänder sig till minderåriga ställs högre krav på säkerheten. Det uppställda kravet är inte oproportionerligt utan snarare en garanti för att kommunen kan anta en professionell an­ budsgivare. - Kravet på akututrustning gäller eftersom arbetsmiljölagens krav ställer mer långtgående krav än PADI. Kommunen vitsordar att det inte finns föreskrifter om att akututrustning måste finnas tillgänglig, men med tanke på att utbildningen vänder sig till minderåriga anser kommunen kravet berättigat. Med akututrustning kan syresättningen i blodet mätas och det är mycket viktigt att vid dykolyckor kunna följa blodets syresättning. - Angående bassängdjupet ska det vara 3,5 meter eller djupare. Meddelande om omformulering av kravet meddelades på kommunens upphandlingspor­ tal den 24 juni 2009. - När det gäller kravet på utrustningen ska den upp­ fylla kraven för yrkesmässig dykning eftersom minderåriga under utbild­ ning enligt arbetsmiljölagen är att betrakta som arbetstagare. - Med hänsyn till vad som ovan anförts kan kommunen inte anses ha brutit mot LOU i samband med upphandlingen. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. LÄNSRÄTTENI VÄSTERNORRLANDS LÄN DOM Sida 5 1195-09 E Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Utvärdering av anbuden kommer att ske enligt principen lägsta pris. (Anbudsutvärdering, 3.3. Utvärderings/as.) Anbudsgivaren skall i anbudet lämna uppgifter om minst 2 referensuppdrag med omfattning och innehåll som motsvarar utbildningsuppdraget enligt denna anbudsför­ frågan. Minst ett av referensuppdragen bör avse liknande utbildning för elever under 18 år.(...) Om det bedöms nödvändigt kommer referenser att kontaktas för att verifi­ era anbudsgivarens kapacitet. Vi kan dessutom komma att ta egna referenser. Våra eventuella egna erfarenheter av anbudsgivaren kommer att vägas in vid bedömningen. (Anbudsutvärdering, 3.2. Kvalificeringsfas.) Leverantören skall vid samtliga dyktillfällen medföra akutsjukvårdsutrustning inklu­ sive syrgasbehållare med continous-flow ventil och Hudsonmask samt halvautoma­ tisk defibrillator och övervakningsenhet (puls, andning, blodtyck, och saturtion). (Kravspecifikation, 4.4. p. 6, Krav på genomförandet av utbildningen). Leverantören skall använda instruktörer och '1iälpinstruktörer som har behörighet från behörig läkare att administrera syrgas vid olyckssituationer eller akut sjukdom. (Kravspecifikation, 4.2. p. 4, Krav på tillstånd och kompetens). All utrustning som används skall uppfylla kraven för yrkesmässig vattendykning samt ha genomgått föreskriven revisionsbesiktning. (Kravspecifikation, 4.3. p. 1, Krav på utrustning). Av e-postmeddelande från Tesi Aschan vid enheten för juridik vid Social­ styrelsen daterat den 14 juli 2009 framgår bl.a. följande. En läkare kan inte delegera till någon utanför hälso- och sjukvården att utföra dennes arbets­ uppgifter. I en upphandling kan visserligen ställas krav på önskvärd kom­ petens, men ett krav på att någon utanför hälso- och sjukvården ska ha "behörighet från behörig läkare" torde inte vara möjligt att uppfylla inom ramarna för lagstiftningen. Socialstyrelsen har inte bemyndigande att före­ skriva om läkemedelshantering utanför hälso- och sjukvården. Läkeme- Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 1195-09 E VÄSTERNORRLANDS LÄN delsverket kan eventuellt ha synpunkter på privat hantering av olika läke­ medel och dylikt. Länsrätten gör följande bedömning. Inledningsvis kan konstateras att kravet på dispens för att genomföra dykutbildning för personer under 18 år samt kravet på kollektivavtal eller motsvarande tagits bort ur förfrågningsunderlaget, varför länsrätten inte finner anledning att pröva ansökan i den delen. Vidare har kravet på bassängdjup ändrats till 3,5 m, vilket krav uppfylls av den lokala bassängen, varför länsrätten finner att detta krav inte kan anses diskriminerande. Vad som anförts om tidpunkten för ändringen medför ingen annan bedömning. Referenser Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Detta följer också av gemenskaps­ rättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Frågan i må­ let är om kommunens skall-krav avseende referenter uppfyller LOU:s krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Bolaget har anfört att det i förfrågningsunderlaget inte redovisats vilka erfarenheter som kommer att vägas in eller hur värderingen av referenserna kommer att genomföras. Länsrätten noterar att kravet på uppgifter om minst två referensuppdrag med omfattning och innehåll som motsvarar utbildningsuppdraget hänför sig till upphandlingens kvalificeringsfas. Av förfrågningsunderlaget fram­ går att utvärderingen av anbuden kommer att ske enligt principen lägsta pris. Länsrätten konstaterar därför att det inte är kvaliteten på tidigare ut­ förda uppdrag som efterfrågas i nämnda referenskrav, eftersom den upp­ handlande myndigheten inte kan ta hänsyn till något annat än anbudsgiva- Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 1195-09 E rens pris vid anbudsutvärderingen. Vid sådana förhållanden, när kravet endast syftar till att säkerställa att tidigare uppdrag av samma omfattning de facto utförts, finner länsrätten inte att förfrågningsunderlagets utform­ ning brutit mot transparensprincipen eller någon annan av de gemenskaps­ rättsliga principerna som styr upphandlingsförfarandet. Det förhållande att kommunens egen erfarenhet av en leverantör kan användas innebär inte någon särbehandling då det inte är något krav att använda kommunen som referent. Med hänsyn härtill finner länsrätten inte att kommunen brutit mot LOU i detta avseende. Behörighetfrån läkare att administrera syrgas Vad gäller frågan om kravet på behörighet att administrera syrgas gör läns­ rätten följande bedömning. Proportionalitetsprincipen är en av de gemen­ skapsrättsliga principer som gäller vid offentliga upphandlingar. Principen innebär t.ex. att de krav en upphandlande myndighet ställer vid upphand­ lingen inte får gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphand­ lingen. Det måste således finnas ett rimligt förhållande mellan det efter­ strävade målet och de krav som ställs. Målet med kommuns krav på att instruktörer och hjälpinstruktörer ska ha behörighet från behörig läkare att administrera syrgas vid olyckssituationer eller akut sjukdom är att minime­ ra skador vid en eventuell olycka. Detta mål är i och för sig berättigat att ställa i en upphandling av aktuellt slag. Bolaget har dock anfört att delega­ tion av syrgas endast krävs för akutsjukvård, räddningstjänst och ambulan­ ser, att det inte finns några hinder för en dykare att ge en annan dykare syrgas samt att dykare (vilket torde avse bolagets instruktörer) genomgått relevant utbildning på området. Bolaget har också företett en skrivelse från Socialstyrelsen i vilken bekräftas att en läkare inte kan delegera till någon utanför hälso- och sjukvården att utföra dennes arbetsuppgifter samt att en upphandling visserligen kan ställa krav på önskvärd kompetens men att aktuellt delegationskrav inte torde vara möjligt att uppfylla inom ramarna för lagstiftningen. Mot bakgrund av vad som framkommit bedömer länsrät- VÄSTERNORRLANDS LÄN Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 1195-09 E ten att kravet inte är proportionerligt för att uppnå det eftersträvade målet. Utredningen i målet visar enligt länsrätten också att kravet i praktiken inte går att uppfylla, vilket medför att kravet strider mot LOU. Eftersom denna brist i upphandlingen är hänförlig till förfrågningsunderlaget och därmed inte kan rättas, måste upphandlingen göras om. Akutsjukvårdsutrustning Vad gäller kravet på akutsjukvårdsutrustning har kommunen anfört att det är viktigt att säkerheten prioriteras eftersom det är fråga om utbildning för minderåriga. Enligt proportionalitetsprincipen får - såsom anförts ovan - inte större krav ställas än vad som kan anses nödvändigt. Länsrätten bedö­ mer härvid att kravet kan anses skäligt och är inte heller omöjligt att upp­ fylla för leverantörer. Förfrågningsunderlagets utformning i denna del kan alltså inte anses strida mot LOU. Kravpå dykutrustning och revisionsbesiktning När det gäller frågan om skall-kravet att all dykutrustning som används ska uppfylla kraven för yrkesmässig vattendykning samt ha genomgått före­ skriven revisionsbesiktning har bolaget anfört att kravet skulle vara onö­ digt. Kommunen har som stöd för kravets relevans anfört att elever är att betrakta som arbetstagare i arbetsmiljölagens mening och att samma krav ska gälla för utbildningen som för yrkesmässig vattendykning. Länsrätten har tidigare i domskälen redogjort för proportionalitetsprincipens innebörd. Bolaget har under skriftväxlingen företett ett beslut från Arbetsmiljöverket där en gymnasieskola beviljats tillstånd att med dispens från arbetsmiljöla­ gens regler bedriva utbildning av rekreationsdykning. Länsrätten bedömer att det således inte råder något motsatsförhållande mellan att å ena sidan betrakta elever som arbetstagare och å andra sidan bedriva verksamheten som rekreationsdykning. Länsrätten bedömer att det under förevarande omständigheter är Ånge kommuns sak att visa att uppställda krav uppfyller kraven på proportionalitet. Vad som avses med revisionsbesiktning och hur VÄSTERNORRLANDS LÄN LÄNSRÄTTENI VÄSTERNORRLANDS LÄN DOM Sida 9 1195-09 E en sådan kan anses nödvändig för säkerheten framgår inte i målet. Med hänsyn till vad som framkommit i målet samt med beaktande av det före­ tedda beslutet från Arbetsmiljöverket, finner länsrätten inte att kommunen visat att det aktuella kravet, inklusive det om revisionsbesiktning, är pro­ portionerligt. Länsrätten bedömer således att kravet strider mot proportio­ nalitetsprincipen och därmed även mot LOU. Eftersom även denna brist i upphandlingen är hänförlig till förfrågningsunderlaget och därmed inte kan rättas, måste upphandlingen göras om även på denna grund. När det gäller det som Harpun Scandinavia AB i övrigt anfört om påstådda brister i upphandlingen konstaterar länsrätten att en upphandlande myndig­ het generellt har en långtgående möjlighet att själv styra över vad som ska upphandlas och vilka krav som ska ställas, så länge kraven inte strider mot LOU:s principer. Länsrätten bedömer inte att vad Harpun Scandinavia AB i övrigt anfört i målet medför att Ånge kommun brutit mot LOU. Länsrätten bedömer vidare att det är sannolikt att bolaget genom det sätt på vilket upphandlingsprocessen genomförs lidit skada. Bristerna kan inte rättas till på annat sätt än att upphandlingen görs om med borttagande av de villkor som redovisats ovan. Länsrätten har den 17 juni 2009 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. DOMSLUT Länsrätten beslutar att Ånge kommuns upphandling ska göras om med beaktande av vad som anförts om förfrågningsunderlagets utformning. Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill Iänsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ ....:J rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det ;;,,:J klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillsti'tn