FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2018-09-19 Mål nr 780-18 SÖKANDE 1. n,;J Tommy Andersson Mark AB, 556516-7110 Ombud: Jur.kand. Ilan Sade Nordbro AB MOTPARTER I.Markaryds kommun 2.Mark & Miljö i Ljungby AB 3.Ronny Vidigsson Gräv AB 4.Gustav R. Johansson SAKEN Meddelad i Växjö Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upp­ handlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att ny anbudsut­ värdering genomförts varvid anbuden från Mark & Miljö i Ljungby AB, Ronny Vidigsson Gräv AB och Gustav R. Johansson inte ska beaktas. Dok.Id 180037 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se vV\V\V.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 780-18 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Markaryds kommun har upphandlat Markarbeten och yttre VA inklusive förare genom ett förenklat förfarande enligt LOU. Fem anbud lämnades och samtliga kvalificerade sig till utvärdering. Genom tilldelningsbeslut den 9 februari 2018 antogs tre anbud med rangordningen 1. Mark & Miljö i Ljungby AB, 2. Bo Ahlquist Maskin AB, 3. Ronny Vidigsson Gräv AB. Tommy Andersson Mark AB (Bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska rättas genom ny utvärdering varvid anbuden från Mark & Miljö i Ljungby AB (Mark & Miljö), Ronny Vidigsson Gräv AB (Vidigsson) och Gustav R Johansson AB (Johansson) inte ska beaktas. Kommunen, Mark & Miijö, Vidigsson och Johansson bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Utvärderingen av de kvalificerade anbuden bygger främst på uppgifter som leverantörerna har lämnat i en särskild anbudsbilaga, kallad prisbilaga. Det framgår av förfrågningsunderlaget, rubrikerna 5.5, 5.24, 5.25 och 6.7, att prisbilagan utgör del anbudet och att det är ett obligatoriskt krav att fylla i de efterfrågade uppgifterna i prisbilagan. Av punkten 5.5 framgår att samt­ liga upptagna maskiner och fordon upplagda i prisbilagan ska offereras. Prisbilagan ska fyllas i och bifogas anbudet. Enligt punkten 6.7 ska anbuds­ givare offerera prisbild exklusive moms i bilaga 1 prismatris för samtliga upptagna maskiner och fordon. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 780-18 I VÄXJÖ Enligt prisbilagan ska ett antal entreprenadmaskiner och fordon offereras i vissa klasser, i enlighet med Maskinentreprenöremas (ME) klassificering. Det är ett krav att offerera de maskiner och fordon som efterfrågas. Om det skrivs in maskiner som inte efterfrågas i respektive klass, innebär det ett brott mot det obligatoriska kravet att leverantören ska lämna anbud i enlig­ het med det som efterfrågas i prisbilagan. Mark & Miljö har lämnat in en separat sammanställning över fordon. Under "Larvburna grävmaskiner" i klass 21.1321 anges maskinen Volvo EC140B. Denna ingår inte i den efterfrågade klassen. Under "hjulburna grävmaski­ ner" i klassen 21.2416 har leverantören offererat maskinen Hitachi ZX140WT. Den maskinen ingår inte i den angivna klassen. Vidigsson har också lämnat in en separat förteckning över fordon och ma­ skiner.Under "Bandgrävmaskiner" i klass 21.1221 anges Volvo EC140EL och Volvo EC220 E, vilka inte ingår i den efterfrågade klassen. Vidare anges under rubriken "hjullastare" maskinen ljungbymaskin -95. Uppgift om modell saknas varför det inte går att verifiera om den tillhör den aktuella klassen. Slutligen har leverantören under rubriken "lastbilar" lämnat anbud på två fordon. Enligt prisbilagan ska dock tre fordon offereras. Samtliga upptagna maskiner och fordon i prisbilagan ska offereras enligt 5.5. Johansson har lämnat förteckning över fordon och maskiner med användan­ det av den excelmatris som utgår från prisbilagan. Under rubriken "Bandbu­ ren grävmaskin..." finns tre felklassningar och under rubriken "Grävlastare" finns även där en felklassning. Överträdelserna av ska-kraven är inte av obetydlig eller för upphandlingen irrelevant art. Genom att inte förkasta anbuden från de tre leverantörerna har kommunen brustit mot principerna om likabehandling och transparens. Bo­ lagets anbud hamnade på femte plats. Om kommunen hade förkastat de tre leverantörernas anbud hade bolaget hamnat på en andra plats efter utvärde- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 780-18 Kommunen I upphandlingsdokumentet har angetts hur maskiner/fordon i anbudet kan beskrivas i olika klasser, vilka tagits fram av bl.a. branschorganisationen maskinentreprenörema. Angivna klasser ska ses som ett riktmärke för hur anbudsgivaren ska redovisa offererade maskiner. Av inkomna anbud framgår också att respektive anbudsgivare har tolkat klassangivningen som ett riktmärke och inte som ett kategoriskt krav. Samtliga inkomna anbud har ansetts kvalificerade och har gått vidare för utväderdering. Offererade maskiner i samtliga anbud uppfyller de krav som eventuella framtida projekt ställer. Ingen av de grundläggande principerna har trätts för när. Mark& Miljö Inför anbudsgivningen har de genom respektive tillverkares hemsida kon­ trollerat vikten på de maskiner som företaget har offererat. Respektive ma­ skin uppfyller kraven för att hamna i den klassning som företaget har lämnat anbud på. Vad gäller själva klassningslistan så är det respektive återförsäl­ jare som får lämna uppgifter om vilken klassning som maskinen ska ha. Emellertid innehåller klassningslistan felaktigheter där maskiner av återför­ säljare har placerats i fel klass. Om tillverkaren har angivit ett viktspann inom vilket maskinen ska väga så är dessa uppgifter faktiska och måste gälla framför den klassning som återförsäljaren har råkat placera maskinen i. Maskinens faktiska viktspann måste ställas mot klassningslistans viktspann. Detta framgår t.ex. av den Volvo EC140B som enligt tillverkaren väger mellan 13.7-15.2 ton. Enligt klassningslistan omfattas den av maskiner som väger mellan 12.1-14 ton. Klassningslistan är endast ett instrument för att möjliggöra för beställare att på ett enkelt sätt visa på vilken ungefärligt ma­ skin som de önskar hyra in. Klassningen är således inte helt exakt och järn- I VÄXJÖ ringen och hade således kommit i fråga för ramavtal. Bolaget har lidit skada till följd av kommunens agerande. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 780-18 Vidigsson De har offererat samtliga maskiner, vilket även framgår av bilagan till anbu­ det. I vissa fall har de offererat en något större maskin än vad kommunen listat. Det stämmer att företaget missat att fylla i serienummer gällande hjul­ lastaren. Johansson I upphandlingsdokumentet har kommunen hänvisat till ME/maskin­ tillverkamas gemensamma klassningssystem och specificerat vilka klasser man önskar pris på. Man har inte tydligt uttryckt vikten av att de maskiner man offererar måste följa rätt klassning. Klassningssystemet, som man hittar via ME:s hemsida, är ett generellt mått på den specifika maskinmodellens kapacitet och används som ett hjälpmedel för bl.a. inhyrare och entreprenö­ rer att välja rätt maskin till en specifik arbetsuppgift. De enskilda maskin­ modellerna har fått en speciell klassbeteckning vilken är en rekommendat­ ion för modellen i svenskt standardutförande. Det är i första hand maskinens vikt eller lastförmåga som legat till grund för klassningen. Många maskinty­ per, framförallt grävmaskiner, kan fås i ett otal varianter men systemet har maskinmodellens svenska grundutförande som bas. Det är allmänt känt i branschen att en maskins kapacitet är proportionell mot vikten. När prisfrågan ställs om en maskin i en viss viktklass och anbudsgi­ varen offererar enligt förfrågan men väljer att erbjuda en maskin som har lite större kapacitet till samma pris, borde detta vara helt i sin ordning. De delar kommunens uppfattning att samtliga anbudsgivare har tolkat klass­ ningen som ett riktmärke och inte som ett kategoriskt krav. Ingen av an- I VÄXJÖ förbara maskinen kan hamna i olika klasser beroende på den bedömning respektive återförsäljare har gjort. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 780-18 I VÄXJÖ budsgivarna har lämnat in pris på en maskin med lägre kapacitet än förfrå­ gan. Därför har inte heller någon blivit diskriminerad. SKÄLEN FÖR A V GÖR ANDET Av 4 kap. 1 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget gör gällande att tre av leverantörerna har lämnat anbud med annan klassificering än den som efterfrågas i prisbilagan till förfrågningsunderlaget och därigenom brutit mot det obligatoriska kravet att leverantören ska lämna anbud i enlighet med det som efterfrågas i prisbilagan. Vidare anförs att Vidigsson därutöver endast har två lastbilar uppställda på sin lista över ma­ skiner och fordon, trots att tre lastbilar skulle offereras. Förvaltningsrätten börjar med att konstatera att prisbilagan, bilaga 1 till för­ frågningsunderlaget, utgör en del av förfrågningsunderlaget och det är ett obligatoriskt krav att den ska fyllas i enlighet med vad som anges i prisbila­ gen och lämnas in tillsammans med en lista över maskiner och fordon kopp­ lade till prisbilagan. Av utredningen i målet framgår att samtliga leverantö­ rer har fyllt i prisbilagan och bifogat den till anbudet. I prisbilagan har leve­ rantörerna offererat samtliga maskiner och fordon. Alla leverantörer har 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 780-18 I VÄXJÖ även bifogat en separat lista med maskiner och fordon upptagna. Det fram­ går dock att vissa av maskinerna som offererats har en annan klassificering enligt ME:s lista än den klass leverantören har angett i bilagan med maski­ ner och fordon. Detta vidgås av leverantörerna. Både leverantörerna och kommunen anför att klassificeringen endast är en riktlinje och det är maski­ nens vikt som är vägledande för klassningen. Enligt prisbilagan ska maski­ ner och fordon anges med klassificering enligt ME:s maskinlista. Förvalt­ ningsrätten bedömer att leverantörerna genom att offerera maskiner med annan klassning än den om anges ME:s lista, oaktat att fordonen är större än vad kommunen begärt samt att Mark & Miljös klassning bygger på tillver­ karnas angivelser, inte kan anses ha uppfyllt det obligatoriska kravet i 5.5. förfrågningsunderlaget. Vidigsson har inte heller offererat det antal lastbilar som krävdes. Kommunen har detta till trots antagit de aktuella anbuden och har därigenom agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Agerandet har orsakat eller riskerat att orsaka bolaget skada. Det finns därför skäl för in­ gripande enligt LOU. Då de konstaterade bristerna i kommunens agerande hänför sig till utvärde­ ringsskedet kan det minst ingripande rättsmedlet väljas vilket är rättelse. Rättelsen innebär i detta mål att upphandlingen inte far avslutas förrän en ny anbudsutvärdering har genomförts varvid anbuden från Mark & Miljö i Ljungby AB, Ronny Vidigsson Gräv AB och Gustav R. Johansson inte ska beaktas. Ansökan om överprövning ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR,se bilaga (DV3109/ID-LOU). Malin Toivainen rådman Föredragande: Sofie Bäckström SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I