FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ Enhet1 SÖKANDE EvibatAB, 556677-1050 DOM 2015-09-28 Meddelad i Luleå Mål nr 921-15 Sida1(10) Ställföreträdare: Harry Johansson NorraY ttervik 155 931 91 Skellefteå MOTPART PajalaVärmeverkAB, 556241-7732 984 85 Pajala SAKEN KONKURRENSVERKET 2015 -09- 2 9 .. Dnr KSnr Aktbil Överprövningenligtlagen(2007:1092) omupphandlinginomområdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF Avd FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslåransökan om överprövning. Dok.Id 64260 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALT NINGSRÄTTE N DOM 921 -15 2015- 09- 28 BAKGRUND PajalaVänneverkAB har, genom förenklat förfarande, genomfört en upp­ handling av rökgaskondensor. Fyra anbud kom in, var av ett från Envibat AB. Ett tilldelningsbeslut fattades i april, vilket sedermera upphävdes av PajalaVänneverkAB. Enligt underrättelse om tilldelningsbeslut den7 maj 2015 har kontrakt tilldelatsSicalAB. UABAxisTechnologi kom på andra plats,HotabBiosystemAB påtredjeplatsochEnvibatABpåfjärdeplats. PARTER NAS INSTÄLL NING Vad Envibat AB framför EnvibatAB yrkar att upphandlingen ska göras om. EnvibatABframförföljande. Förfrågningsunderlagetärotydligtpåett sådant sätt att utvärderingen av anbuden och kontrollen av anläggningens garanterade prestanda inte är förutsebar. I förfrågningsunderlaget angivna värden för rökgasflöde, verkningsgrad och effekt stämmer inte matema­ tiskt. Detta innebär att anbudsgivarna tvingats välja att räkna med antingen effekten eller rökgasflödet som utgångspunkt. Angiven effekt i anbuden går därmed inte att jämföra och inte heller att kontrollera vid slutbesikt­ ning. Vidare harEnvibatAB konstaterat att utvärderingarna som legat till grund för det upphävda och det nya tilldelningsbeslutet skiljer sig åt. Jämförelse­ priserna för samtliga tre anbud som legat till grund för detförst meddelade beslutet skiljer sig åt trots att inga ändringar skett i anbuden. Detta innebär att upphandlingen är behäftad med en otydlighet som står i strid med kravet på transparens i 1 kap. 24 § LUF. ILULEÅ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 921-15 2015-09-28 Vidare anserEnvibatAB att det finns skäl att ifrågasätta om vissa anbud uppfyller de krav som ställs i upphandlingen. EnvibatAB har också kon­ staterat att värden som angetts ianbud inte överensstämmer med de som efterfrågats eller är gar anterade samt att vissa lämnade garantier inte är möjliga att uppnå. I förfrågningsunderlagetställskravpåUCrating4. UABAxisTechnologi ochHotab BiosysternAB har lämnat referens/intyg från kreditinstitut som sannolikt inte motsvarar UC rating4. De referenser som UABAxisTechnologi angett är inte dess egna utan av­ ser entreprenader som utförts avOpcon BioenergiABför Chalmers och Norra skogsägarna. De ifyllda värdena i utvärderingsmallen stämmer inte mot garanterade vär­ den i UABAxisTechnologis anbud. a. Lutförbrukning är ändrad från liter/h till kg/h. Densiteten har räk­ nats som 1 kg/liter och inte 1 , 5 kg/liter som den verkligen är. b. Ifylldelförbrukningstämmerintemotgaranteradeffekt. c. Bifogas lista med slitdelar stämmer inte med angiven kostnad för slitdelar. d. I anbudet har ett datum i utvärderingsrnall satts så att ett mervärde på 640 000 kr erhållits. Detta har ändrats i tilldelningsbeslutet till ett datum som ger 1 000 000 kr. e. UABAxisTechnologi anger att vattenförbrukningen är 0 . Dock anges att kondensatet behöver spädas med vatten. Teoretiskt be­ hövs6680 m3/år för denna spädning. UABAxisTechnologi har i sitt anbudangett att pH eventuellt måste sän­ kas med hjälp av myrsy ra. Utrustning för detta ingår dock inte. Anbudet överensstämmer därför inte med förfrågningsunderlaget. ILULEÅ Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 921-15 !LULEÅ 2015-09- 28 Hotab BiosystemAB: s kommersiella villkor överensstämmer inte med villkoren i förfrågningsunderlaget, ex. krav på begränsat vite, kortad garan­ titid och leveransvillkor enligtannat standardavtal än som angetts iför­ frågningsunderlaget. I fyllda värden i utvärderingsmallen överensstämmer inte med garanterade värden i anbudet från SicalAB. Lutförbrukning är ändrad från en garante­ radförbrukningpå2,78 ton/år tillcirka1,25 ton/år. SicalAB ochHotab BiosystemAB har en garanterad kloridhalt på mellan 99 och 100 mg/liter i rökgaskondensat, vilket är omöjligt att hålla vid den i förfrågningsunderlaget angivna bränslespecifikationen. Vad Pajala Värmeverk AB framför PajalaVärmeverkAB anser att ansökan ska avslås. Det framför huvudsak­ ligen följande. Förfrågningsunderlaget har var it tillräckligt ty dligt. Avsikten med bilaga4 b i förfrågningsunderlaget var attförhindra oklarheter med olika kalkyler som skulleförsvåra verifiering. Beklagligt nog blev rökgasflödet i fall 2 fel. Vidutvärderingen tillfrågades samtliga anbudsgivare vilken upp­ gift de grundat sin gar anterade prestanda på, effekt eller rökgasflöde. Samt­ liga hade grundat sin uppgift på effekt som motsvarar ett rökgasflöde på cirka 8 500 nm3 /h, vilket ger en högre siffra. Därmed är jämförelsesiffran rätt jämförd. I avtal säkerställs uppgiften så att uppföljning i prestandaprov kan göras. Det påverkar inteSicalAB som vinnande anbudsgivar e. Det framgår tydligt i utvärderingsmallen och informationstexten i tilldel­ ningsbesked2 att jämförelsepriset ändras beroende på den högsta utlovade prestandan. Sida 5 FÖRVALT NINGSRÄTTE N DOM 921-15 !LULEÅ 2015-09-28 Kravet är UC rating4 eller motsvarande. Konkret översättning mellan olika kreditinstitut saknas ty värr. Flera olika institut har använts av an­ budsgivama. Genom att UABAxisTechnologi ochHotab Biosy stemAB inte vunnit utvärderingen påverkas inte resultatet. Det kan nämnas attEn­ vibatAB använt UC, men där endast erhållit nivå 3 . Den ende som klarar det ekonomiska kravet helt ärSicalAB som har högsta möjliga rating från Justitia. Vad avserHotab Biosy stemAB: s kommersiella villkor så vet intePajala VärmeverkAB vad som avses. Bolaget har svarat att uppställda villkor accepteras, vilket gäller framför avvikande villkor. Det har ingen påverkan på vinnande anbud. Vad gäller UABAxisTechnologis kostnader så vet intePajalaVärmeverk AB vad som avses. Vad det än är har det ingen påverkan på vinnande an­ bud. Angående referenser är UABAxisTechnologi enligt uppgift tillverkare och leverantör av nämnda utrusningar, även om bolaget vid de angivna tillfällena var underentreprenör. Det påverkar inte resultatet av utvärde­ nngen. Vad gäller a, b, c och e ovan, hur kan detta utläsas? Självklart kan momen­ tan prestanda i den tekniska beskrivningen avvika från årssiffror i "Svar s­ bilaga Utvärderingsmall". Det påverkar inte resultatet i upphandlingen, dvs. SicalAB: s anbud. Vad gäller d, så framgår av UABAxisTechnologis svarsmall att bolaget utlovar driftsättning det datum som motsvar ar det högre prisavdraget. Det­ samma framgår av den bifogade tidsplanen. Därmed rättades datumet i utvärderingsmallen. Det påverkar inte vinnande anbud. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 921-15 !LULEÅ 2015-09-28 Vad som angetts iUABAxisTechnologisanbud angående my rsy ra gäller andra bränslen än de som är aktuella. Det påverkar hur som helst inte vin­ nande anbud. Se ovan vad gäller a, b, c och e. PajalaVärmeverkAB håller med om att differensen är för hög, dvs. att ifyllda värden i utvärderingsmallen inte överensstämmer med garanterade värden i anbudet frånSicalAB. Med det uppjusteradea- priset redan i utvärderingen blir skillnaden enligt förbruk­ ningssiffroma för värsta scenariot frånEnvibatAB, 48 960 kr(90 460- 41 500) . SicalAB ligger dock föreUABAxisTechnologis med cirka 960 000 kr. Resultatet i upphandlingen påverkas således inte. För att kunna förutse kloridhalt i bildat kondensat måste, förutom bränsle­ specifikation, även antas hur askans komponenter binds till askan som av­ skiljs från rost och från multicy klon. Dessa värden är inteangivna i för­ frågningsunderlaget. Som beställare är det bra att anbudsgivare lämnar garanti utifrån sin egen erfarenhet och bedömning. Pajala värmeverkAB: s uppfattning är att anbudsgivarna vet vad de garanterar i detta fall och att det kan användas i uppföljningen av leverans. Vad Envibat AB framför EnvibatAB y ttrar sig och anför följande. PajalaVärmeverkAB har med­ gett attförfrågningsunderlaget är behäftat med en felaktighet avseende rökgasflöde. Verket har angett att flödet borde ha varit cirka 8 500Nm3/h i andra driftfallet. Detta är inte heller korrekt. Vid beaktande av övriga data blir flödet8 978 Nm3/h. De rökgasflöden som angetts i förfrågningsun­ derlaget är alltså inte förenliga med övriga data i något av driftfallen. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 921-15 2015-09-28 Det går inte att utläsa vilka dimensioneringsdata som Sical AB har använt. Sical AB har baserat sina data på panneffekt. Sical AB redovisar dock ett resultat som strider mot naturlagarna. Om man för in Sical AB:s data i det bifogade temperaturdiagrammet kyls rökgasen till samma eller lägre tem­ peratur än kylvattnets. Pajala Värmeverk AB har inte lämnat något förklaring till varför resultaten i den första och andra utvärderingen skiljer sig åt. Kravet på transparens och förutsebarhet kan därför inte vara uppfyllt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Brister i förfrågningsunderlaget Envibat AB har gjort gällande att värdena för rökgasflöde, verkningsgrad och effekt i förfrågningsunderlaget inte stämmer matematiskt, att detta innebär att anbudsgivama tvingats välja att räkna med antingen effekt eller rökgasflöde som utgångspunkt, samt att angiven effekt i anbuden därmed inte går att jämföra och inte heller att kontrollera vid slutbesiktning. Pajala Värmeverk AB har medgett att rökgasflödet i ett fall i förfrågnings­ underlaget är fel, men invänt att detta reparerats genom att samtliga an­ budsgivare tillfrågats om vilken uppgift de grundat sin garanterade pre­ standa på, effekt eller rökgasflöde, och att samtliga grundat sin uppgift på effekt. Pajala Värmeverk AB har vidare uppgett att jämförelse av anbuden och uppföljning kan ske. En förutsättning för att domstolen ska ingripa enligt 16 kap. LUF är, föru­ tom att den upphandlande enheten brutit mot LUF, att leverantören lidit eller kan komma att lida skada på grund av felet. Det är leverantören som ska göra skadan sannolik. I LULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM 2015- 09-28 Sida 8 921- 15 Att ett förfrågningsunderlag innehåller felaktiga uppgifter är förstås en brist i tydlighetshänseende. EnvibatAB har dock inte förklarat vilka föl­j der felet:fattförEnvibatAB. Har det ex. påverkatEvibatAB: s möjlighet att avge ett konkurrens kraftigt anbud och i såfall varför/på vilket sätt? Går det ex. inte att göra en rättvisande utvärdering och i så fall varför? Påverkar felet utfallet i utvärderingen? EftersomEnvibatAB inte närmare har berört vilka följder felet fått för bolaget anser domstolen att det integjort sannolikt att det lidit eller kan komma att lida skada på grund av felet. Grund för ingripande på grund av brister i förfrågningsunderlagetföreligger därför inte. Bristerande kravuppfyllelse EnvibatAB har ävengjort gällande att övriga anbud inte uppfyller ska­ kraven iförfrågningsunderlaget. Som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphand­ ling är felaktig på ett klar t sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på( RÅ 2009 ref. 69) . Enligt förvaltningsrättens mening är detta sär­ skilt angeläget i tekniskt komplicerade upphandlingar med ett omfattande material, som i aktuellt fall. Vad gällerSicalAB: s anbud harEnvibatABgjort gällande att värdena i utvärderingsmallen inte stämmer med gar anterade värden i anbudet( lut­ förbrukning är ändrad från en garanteradförbrukning på2,78 ton/år till cirka 1,25 ton/år) . PajalaVärmeverkAB har medgett att differensen ärför hög. PajalaVär­ meverkAB har dock invänt att även en justering enligt värsta scenar iot inte Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 921-15 2015- 09-28 påverkarutfalletavutvärderingen, dvs. attSicalAB:sanbudändåkommer på första plats. Det ärEnvibatAB som ska göra sannolikt att detfinns ett brott motLOU. EnvibatAB har dock inte närmare angett vad brottet motLOU består i. Är det ett ska- krav som inte är uppfyllt? I så fall vilket? Grund för ingripande enligt16 kap. LUF föreligger därför inte. EnvibatAB har även påstått attSicalAB: s anbud har en garanterad klorid­ halt på mellan99 och100 mg/liter i rökgaskondensat, vilket är omöjligt att hålla vid den i förfrågningsunderlaget angivna bränslespecifikationen. Även i denna del har EnvibatAB inte närmareangett vad brottet motLOU består i. I nte heller har detgjort sitt påstående sannolikt. Grund för ingri­ pande enligt 16 kap. LUFföreligger därför inte. Vidare harEnvibatAB uppgett att utvärderingarna som legat till grund för det upphävda och det nya tilldelningsbeslutet skiljer sig åt trots att inga ändringar skett ianbuden. Enbart det förhållandet att uppgifterna i de olika utvärderingarna skiljer sig åt utgör inte något brott motLUF. PajalaVärmeverkAB har förklarat detta med att jämförelsepriset ändras beroende på den högsta utlovade pre­ standan, dvs. att det har påverkats avSicalAB: s anbud. Även i denna del förhåller det sig alltså så attEnvibatAB inte har gjort sannolikt attPajala VärmeverkAB brutit motLOU. EftersomSicalAB: s anbud kom på första plats, ochEnvibatAB inte har gjort sannolikt attPajalaVärmeverkAB brutit mot någon bestämmelse i LOUgenomattantanämndaanbud, saknasskälattgåinpåfråganom övriga anbud uppfyller kraven. EnvibatAB kan nämligen inte lida skada på grund av eventuella brister i de övriga anbuden. ILULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTE ILULE S da D i Å �ft!t 28 k dä fö l rvni r . NO- M 1 0 Envibat AB:s ansökan om öve HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklaga ö 2015-09 - 2 . Inf ti h ö a kl ss nar gå s sor o onm m vea g s 9 1 1 5 iformulärDV 3109/ C LOU (se bil a . a g 1) CC9 in,..... 0N . t, 1. 2. 3. 4. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. klj § Cl Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla •I • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningsrillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. u ,..... '-.. °'0 1. Klagandens person-/organisati.onsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 6,..... c<) www.domstol.se