I' 1- [ FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 DOM 2017-01-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 23751-16 Sida 1 (7) SÖKANDE z:11 -01- o 9 Saluber Svenska AB, 556488-2891 Kammakargatan 40 111 60 Stockholm MOTPART Folktandvården i Stockholms Län AB, 556574-3597 Avd Onr KSnr Aklbll Ombud: Advokat Johan Stem ochjur.kand. Björn Bergström Ramberg Advokater KB Box 3137 103 62 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar Saluber Svenska AB:s yrkande om skadestånd. Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 806218 Postadress 115 76 Stockholm Besölcsat1i"ess Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561680 00 08-56168001 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expcditionstid måndag--fredag 08:00-16:30 KONKURRENSVERKEI' iI II Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 23751-16 I STOCKHOLM - --- -�- BAKGRUND Folktandvården i Stockholms Län AB (Folktandvården) ingick den28 augusti2016, utan föregående upphandling, avtal med Narkosspecialisterna WeBeLu AB (Narkosspecialisterna) om anestesitjänster till kliniken Medicinsk tandvård Karolinska Huddinge. I avtalet anges att avtalsperioden är den 1 januari2017--den 31 december2017 och att avtalet vid avtals­ periodens utgång upphör att gälla utan uppsägning. Saluber Svenska AB (Saluber) har ansökt om överprövning av avtalets giltighet. YRKANDEN Saluber yrkar att avtalet mellan Folktandvården och Narkosspecialisterna ska förklaras ogiltigt. Saluber yrkar även skadestånd dels för utebliven vinst, dels på grund av att Folktandvården har kringgått lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Saluber anför bl.a. följande. I början av 2016 valde Folktandvården att förlänga avtalet med Saluber trots att Folktand­ vården redan året tidigare hade uppgett att en upphandling egentligen borde -,göras-;-När-Folk:tandvården-inte-viHe-fortsätt-a-medS- alube1Lsom-leverantör � ­� ingick Folktandvården avtal med Narkosspecialisterna genom en otillåten direktupphandling. Folktandvården har två enheter för medicinsk tandvård och ledningen för Medicinsk tandvård har vid upprepade tillfällen framfört att verksamheten vid Huddinge kan flytta till enheten på Danderyds sjukhus under tiden som en upphandling genomförs. Det salcnas därför skäl att låta avtalet bestå till följd av tvingande hänsyn till allmänintresset. Saluber lider, eller kan riskera att lida, skada genom Folktandvårdens agerande. Folktandvården bestrider bifall till ansökan och yrkar att Salubers yrkande om skadestånd sb avvisas. Folktandvården anför bl.a. följande. Folktand­ vården vitsordar att det aktuella avtalet ingåtts i strid med reglerna om annonsering i 7 kap. 1 § LOU. Avtalet med Saluber, som var gällande till -II II -I Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 23751-16 I STOCKHOLM den 31 december2015, förlängdes till och med den 31 december2016, utan föregående upphandling. På grund av olika omständigheter kan ett nytt avtal, där en upphandling gj01ts i enlighet med LOU, inte träda ikraft förrän den 1 januari2018. Syftet med det nu ingångna avtalet med Narkos­ specialisterna är att det ska vara gällande under 2017, dvs. under den period som Folktandvården genomför en ny upphandling och implementerar avtalet med den nya leverantören. Eftersom Salubers erbjudande varit avse­ vätt dyrare än Narkosspecialisternas har Saluber dock inte lidit skada. Det saknas därför grund för ingripande mot avtalets giltighet. Om förvaltnings­ rätten ändå skulle anse att Saluber riskerar att lida skada ska avtalet bestå till följd av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Folktandvården har ingen möjlighet att flytta verksamheten vid Huddingeenheten till enheten på Danderyds sjukhus. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU ska rätten besluta att ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt bl.a. om avtalet slutitsutanforgående annonsering enligtticap-:-191;00. Det är ostridigt att avtalet om anestesitjänster som ingicks den28 augusti 2016 mellan Folktandvården och Narkosspecialisterna har slutits utan föregående annonsering. Folktandvården har alltså gjort en otillåten direkt­ upphandling. Folktandvården har gjort gällande att det trots detta saknas grund för att förklara avtalet ogiltigt eftersom Saluber inte har lidit, eller riskerat att lida, skada. För ogiltighet enligt 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU krävs dock inte att den leverantör som ansökt om överprövning ska ha lidit eller riskerat att lida skada. Enligt 16 kap. 4 § LOU la-ävs dock att en leverantör anser sig lida skada Gfr prop.2009/10:180 s. 360). Av Salubers ansökan om överprövning framgår att bolaget anser sig ha lidit skada. I STOCKHOLM ... I.III Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23751-16 Eftersom det aktuella avtalet har slutits utan föregående annonsering ska det alltså enligt huvudregeln i 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU förklaras ogiltigt. Nästa fråga som förvaltningsrätten ska ta ställning till är om avtalet ändå ska få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (16 kap. 14 § LOU). Bestämmelsen är avsedd att tolkas restriktivt och endast i särskilda situationer ska ett avtal som uppfyller kraven för ogiltigförklaring kunna bestå. Hänsyn kan exempelvis tas till allmän säkerhet, skydd för människors liv och hälsa samt till folkhälsan (se prop. 2009/10: 180 s. 362). I EU-praxis, EU-domstolens dom i mål C-6/05 Medipac, bar ett avtal om kirurgiska suturer fått bestå eftersom försening av leveranser kunde medföra risker för folkhälsan. EU-domstolen fastslog att den upphandlande myndigheten i en sådan situation får vidta alla nödvändiga tillfälliga åtgärder, med iakttagande av proportionalitetsprincipen, för att den ska kunna införskaffa de produkter som är nödvändiga för driften av sjukhuset. I svensk rättstillämpning har t.ex. ett avtal avseende hörapparater fått bestå (se Kammarrätten i Jönköpings dom den 18 november 2011 i mål 1587-1589-11). Likaså har ett avtal rörande hjälptjänster för kollektiv- trafiken fått bestå, trots tillkomst genom en otillåten direktupphandling (se - Kammarrätten i Göteborgs dom den 2 december 2011 i mål nr 5819-11). Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det föreligger en sådan undantagssituatfon att avtalet ska få bestå trots att det tillkommit genom en otillåten direktupphandling. Follctandvården har anfö11 att det aktuella avtalet ska få bestå till följd av tvingande hänsyn till ett allmänintresse och har bl.a. anfö11 följande. Follctandvården ansvarar för att ge medicinsk tandvård till personer folkbokförda i Stockhohns län. Medicinsk tandvård avser tandvård för patienter vars allmäntillstånd kräver att behandling sker med närhet till sjukhusets resurser samt vars tandvård kräver att den utförs vid tandvårds­ enhet med särsldlda förutsättningar och kompetens, fullnarkos inrälmat. - - - - - -� - - - - -� - - � I !I' Sida5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 23751-16 I STOCKHOLM Livsviktig tandvård kan vara omöjlig att utföra utan narkos. Det aktuella avtalet är nödvändigt för att Folktandvården ska kunna utföra sitt uppdrag. Det är helt otänkbatt att anestesiverksamheten vid Huddingeldiniken skulle kunna flyttas till andra enheter inom Folk.tandvården eftersom det råder stor plats- och kapacitetsbrist på övriga kliniker. Enheten för medicinsk tandvård vid Huddinge sjukhus söver cirka570 patienter per år som är sjuka, sköra eller har funktionshinder. Enheten för medicinsk tandvård vid Danderyds sjukhus har inte kapacitet att söva även dessa patienter. En minsla.ring av tillgången på narkostider skulle leda till förseningar i vårdflödet, vilket skulle vara prognosförsämrande för patienter med livshotande sjukdomar. Vad gäller sommaren är behovet av narkos då väldigt litet. Vid akuta till­ stånd har enheten för medicinsk tandvård vid Danderyds sjukhus möjlighet att erbjuda narkos under juli månad. Det är endast en nödlösning som inne­ bär stora svårigheter för patienten. En ogiltighetsförklaring av det aktuella avtalet skulle alltså medföra långtgående effekter på enskilda personers liv och hälsa. Enligt Saluber föreligger det dock inte en sådan undantagssituation som kravs för att avtalet ska faoesm.Saluoer am6rol-:-a.följanoe. Senas[lslute av oktober 2016 sade verksamhetschefen för enheten för medicinsk tand­ vård vid Huddinge sjukhus att man skulle kunna överföra de patienter som behöver anestesi under 2017 till Danderyds sjukhus. Vaije år har enheten för medicinsk tandvård vid Huddinge sjukhus även gjort åtta veckors sommar­ uppehåll samt cirka tre veckors juluppehåll. Folktandvården har alltså möjlighet att bereda de patienter som behöver narkos i samband med tand­ behandling adekvat vård, även om man gör ett uppehåll på enheten för medicinsk tandvård vid Huddinge sjukhus under den tid som en upp­ handling genomförs. Att överföra verksamheten till Danderyds sjukhus skulle kunna innebära administrativa olägenheter, men kan inte motivera att LOU inte ska gälla. I' Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23751-16 I STOCKHOLM Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Folktandvården har, såvitt framgår av utredningen i målet, försatt sig i en situation där Folktandvården salmar möjligheter att sluta avtal gällande anestesitjänster till kliniken Medicinsk tandvård vid Huddinge sjukhus på ett sätt som är förenligt med LOU. Syftet med det aktuella avtalet är att det ska vara gällande under den tid som det berälmas ta för Folktandvården att genomföra en upphandling enligt LOU. Avsikten är alltså att avtalet, när dess giltighetstid går ut den 31 december 2017, ska ersättas av ett nytt upphandlat avtal. Utredningen i målet ger stöd för att det aktuella avtalet är nödvändigt för att anestesitjänster ska kunna tillhandahållas vid kliniken Medicinsk tandvård vid Huddinge sjukhus. Förvaltningsrätten finner ingen anledning att ifrågasätta att livsviktig tandvård för vissa patientgrupper inte är möjlig att utföra utan tillgång till narkos. Tillgång till adekvat tandvård är en viktig samhällsservice. Vidare finner förvaltningsrätten att Folktandvården har gjort sannolikt att tillgången på narkostider skulle minska för det fall det akfiieila avtalefslrutl:eförklaras ogilti:gnJcrrwm-e1rkousekve11siiära...--- - ---- ­ verksamheten skulle föras över till Danderyds sjukhus. Den omständigheten att anestesitjänstema under sommar och jul tillfälligt har utfö1ts vid Danderyds sjukhus och vad Saluber har uppgett att verksamhetschefen vid Huddinge sjukhus har sagt medför inte någon annan bedömning. Om det al<.tuella avtalet skulle förklaras ogiltigt skulle det leda till förseningar i vårdflödet vilket i sin tur skulle medföra försämrade prognoser för patienter. Detta skulle påverka människors liv och hälsa på ett negativt sätt. Vid en avvägning mellan å ena sidan intresset av att anestesitjänster ska kunna tillhandahållas vid kliniken Medicinsk tandvård vid Huddinge sjukhus under den förhållandevis kmta tid- ett år- som Folktandvården genomför en upphandling av tjänsterna i enlighet med LOU, och å andra -- f I II .r Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23751-16 sidan Salubers intresse av att det ingångna avtalet ska förklaras ogiltigt i syfte att en ny upphandling ska företas, finner förvaltningsrätten att det förstnämnda intresset är av större vikt. Det finns alltså skäl att låta det avtal om anestesitjänster som ingicks mellan Folktandvården och Narkosspecialisterna den 28 augusti 2016 få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Salubers ansökan om att avtalet ska förklaras ogiltigt ska därför avslås. Förvaltningsrätten är inte behörig domstol att pröva Salubers yrkande om skadestånd. Salubers yrkande att Folktandvården ska utge skadestånd till bolaget ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Inf01mation om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Ellen Agrenius har föredragit målet. I STOCKHOLM --r, - ----------1 -f I I-��·;ttr SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND f• Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kamma.ttätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammattlitten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva öveddagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det ät därförviktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kamm.a.rtätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de iflte up_pges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadtess, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till karoroari:iit­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillståncl, 4. den ändring av förvaltningsrättens · dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberapaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningstätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för övet- Detta gälle.r mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gåttfråndetatträttenavgjortmåletellerupp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se =00 -- -- -��-:--�= =__,__--'----c---- ==. ---..'--"--"-'-h-- __::__:__:=-. -"-'- - - - klagande av rättens dom eller beslut liar l�öp�t-u�t-. -- - - - -- - ratten arkomnut det sl:ut som 1iörval gs trun