Enhet 2 S…KANDE Meddelad i Linkšping Dok.Id 133570 Postadress Box 406 581 04 Linkšping Besšksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Tunstall AB, 556135-1197 Box 9028 200 39 Malmš Ombud: Advokat Sven VaxenbŠck Jur.kand. Viveka Heimer Jur.kand. Anna Lapinska Mannheimer Swartling AdvokatbyrŒ AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Kommunalfšrbundet ITSAM, 222000-2584 Box 1 590 40 Kisa SAKEN …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan om šverpršvning. ___________________ 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING 2013-09-20 MŒl nr 4595-13 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 013-25 11 40 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4595-13 I LINK…PING Enhet 2 BAKGRUND M.M. Kommunalfšrbundet ITSAM (ITSAM) genomfšr en upphandling avse- ende Inkšp, support och underhŒll av ett IT-system fšr planering, tidmŠt- ning, tidrapportering och nyckerfri hemtjŠnst, dnr 001913 (upphandling- en). Upphandlingen genomfšrs genom šppet fšrfarande. Grund fšr tilldel- ning Šr lŠgsta pris. I tilldelningsbeslut meddelat den 18 juni 2013 redovisas att tvŒ leverantšrer har lŠmnat anbud varvid Tieto Healthcare & Welfare AB tilldelats uppdraget. I kvalificeringsprotokoll anges att Tunstall AB:s (bolaget) anbud inte har utvŠrderas eftersom bolaget inte uppfyller upp- stŠllda obligatoriska krav. I anbudet saknas begŠrda prisuppgifter under punkterna 2.3.5 och 6.1.6 samt angivande av pris per utbildning och dag. Bolaget ansšker nu om šverpršvning och yrkar att fšrvaltningsrŠtten ska fšrordna om rŠttelse av upphandlingen pŒ sŒ sŠtt att en ny anbudsutvŠrde- ring fšretas varvid bolagets anbud ska beaktas. ITSAM motsŠtter sig bifall till ansškan om šverpršvning. VAD PARTERNA ANF…RT Bolaget ITSAM synes anse att kraven i punkterna 2.3.5 och 6.1.6 i upphandlingsfš- reskrifterna pŒ att lŠmna prisuppgift per rapport samt kravet i FrŒgor och svar pŒ att lŠmna pris per utbildning utgšr obligatoriska krav och att brister i dessa avseenden utgšr grund fšr att fšrkasta bolagets anbud. Denna upp- fattning Šr inte korrekt. De aktuella kraven i punkterna 2.3.5 och 6.1.6 i fšrfrŒgningsunderlaget avseende prisuppgifter har fšljande lydelse. ÓLeve- rantšren ska kunna framstŠlla kommunspecifika rapporter. Varje kommun ska under anbudstiden, till ett enhetspris per rapport, kunna bestŠlla upp till fem kommunspecifika rapporter (t ex ersŠttningsunderlag). Ange 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4595-13 I LINK…PING Enhet 2 pris/rapport.Ó Av kraven fšljer att anbudsgivare ska kunna erbjuda kom- munspecifika rapporter till ett enhetspris per rapport. Kravet uppfylls ge- nom att anbudsgivaren under rubriken ÓUppfyller kravetÓ anger antingen ja eller nej. Bolaget har i sitt anbud angett att det uppfyller kraven pŒ att kunna framstŠlla kommunspecifika rapporter. NŒgon extra kostnad fšr denna tjŠnst utgŒr inte fšr ITSAM. Ordalydelsen i de aktuella kraven kan inte rimligen tolkas som att redovisandet av pris/rapport varit ett obligato- riskt skall-krav i upphandlingen. NŒgot ÓskallÓ framkommer inte i mening- en och uppmaningen torde objektivt sett nŠrmast vara att se som ett šns- kemŒl fšr den hŠndelse att anbudsgivaren har fšr avsikt att fakturera ITSAM fšr tillhandahŒllandet av rapporter. Det har inte heller funnits nŒ- gon plats fšr att specificera pris/anbud i fšrfrŒgningsunderlaget. €ven ITSAM tycks hysa tvivel om att kravets objektiva innebšrd och huruvida det ska anses utgšra ett obligatoriskt skall-krav. I kvalificeringsprotokollet anger ITSAM att angivande av aktuella prisuppgifter kan anses som ett krav. NŒgot utrymme att mot denna bakgrund anse att uppmaningen Óange pris/rapportÓ utgšr ett tydligt obligatoriskt skall-krav som kan ligga till grund fšr fšrkastande av bolagets anbud kan inte anses fšreligga. Vad gŠller av ITSAM efterfrŒgat angivande av pris fšr utbildning per dag i frŒgor och svar sŒ kan inte heller detta ses som annat Šn ett šnskemŒl frŒn ITSAM:s sida. I FrŒgor och svar anges fšljande. ÓSvar pŒ frŒga 20: Vi šnskar prissŠttning pŒ utbildning angivet per dag och per omrŒde. Antalet dagar och tidsplan šverenskoms i dialogÓ. Av svaret framgŒr tydligt att denna prissŠttning Šr ett šnskemŒl och nŒgot ÓskallÓ fšrekommer inte i meningen. Det har inte heller funnits nŒgon sŠrskild plats fšr prisangivelse i fšrfrŒgningsunderlagets prisbilaga. Till detta kommer att om detta šns- kemŒl ska ses som ett obligatoriskt krav i upphandlingen sŒ uppfyller inte heller den vinnande anbudsgivaren kravet. 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4595-13 I LINK…PING Enhet 2 Avsaknad av icke-obligatoriska uppgifter som det hŠr Šr frŒga om kan inte leda till uteslutning av anbudsgivare pŒ det sŠtt som skett. Det kan dŠrfšr inte finnas hinder fšr upphandlande myndighet att lŒta anbudsgivare kon- kretisera sitt anbud med ett fšrtydligande av lŠmnade uppgifter. ITSAM borde dŠrfšr ha begŠrt ett fšrtydligande frŒn bolaget. Eftersom angivandet av nu aktuella uppgifter i anbudet inte kan ha utgjort obligatoriska krav i upphandlingen har ITSAM, genom att inte slutligt ut- vŠrdera bolagets anbud, handlat i strid med 1 kap. 9 € LOU. Det finns dŠr- fšr skŠl att fšrordna om att upphandlingen ska rŠttas pŒ det sŠtt som yrkas. Fšr det fall fšrvaltningsrŠtten anser att de aktuella skrivningarna utgšr skall-krav mŒste i vart fall dess lydelse vara sŒ oklar att kraven inte gŒr att tillŠmpa pŒ det sŠtt som nu har gjorts. €ven av denna anledning finns skŠl att fšrordna om rŠttelse. Det strider mot bŒde principen om transparens och principen om likabe- handling att lŠgga till nya skall-krav under pŒgŒende upphandling eller att Šndra eller gšra tillŠgg i sŒdana krav. Fšr det fall fšrvaltningsrŠtten finner att de aktuella kraven utgšr tydliga obligatoriska skall-krav i upphandlingen och bolagets anbud i nŒgot hŠnse- ende brister i uppfyllandet av dessa, mŒste sŒdana brister i vart fall anses vara av sŒ ringa karaktŠr att det inte vore fšrenligt med proportionalitets- principen att fšrkasta anbudet. Proportionalitetsprincipen fšrutsŠtter att upphandlingsfšrfarandet stŒr i rimlig proportion till de mŒl som efterstrŠ- vas. UppstŠllda krav ska ha ett naturligt samband med och stŒ i proportion till det behov som ska tŠckas. Ett krav som diskvalificerar en leverantšr mŒste sŒledes vara relevant fšr den aktuella upphandlingen och inte vara av ovŠsentlig betydelse. Aktuella uppgifter Šr av rent formell karaktŠr utan betydelse fšr utgŒngen av upphandlingen. De specificerade prisuppgifterna saknar koppling till sŒvŠl utvŠrderingsmodell som till avtalet och skŠlet till 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4595-13 I LINK…PING Enhet 2 att de efterfrŒgas Šr oklart. Att bolaget inte har lŠmnat uppgifter har dŠrmed inte inneburit att bolaget givits en fšrdel mot andra anbudsgivare. Det har inte heller inneburit att vinnande anbudsgivare eller annan potentiell an- budsgivare lidit skada till fšljd hŠrav. En avvikelse frŒn nu aktuella form- krav fŒr dŠrmed anses vara irrelevant och ovŠsentlig fšr upphandlingen. Bolaget har i sitt totala anbudspris inkluderat sŒvŠl pris fšr rapporter som pris fšr utbildning. Bolaget har inte haft fšr avsikt att fakturera ITSAM sŠrskilt fšr dessa produkter och tjŠnster och dŠrfšr har aktuella uppgifter inte fyllts i. Enligt kammarrŠttspraxis Šr det oproportionerligt i fšrhŒllande till LOU:s syfte att inte utvŠrdera anbud dŠr anbudsgivaren utelŠmnat viss uppgift fšr pristillŠgg, men dŠr det av totalkostnaden kan utlŠsas att inget tillŠgg tillkommer. Bolaget har lidit skada till fšljd av att anbudet felaktigt uteslutits frŒn fort- satt deltagande i upphandlingen. Bolaget har erbjudit lŠgst pris i upphand- lingen och skulle ha tilldelats kontraktet om anbudet inte hade fšrkastats. ITSAM Vid utvŠrderingen av anbuden befanns bolagets anbud inte vara komplett. Det saknades information om prisuppgifter om pris per rapport samt pris per utbildningsdag, vilka skulle ha varit en del av utvŠrderingskriterierna. Krav som stŠlls i FrŒgor och svar Šr att anse som krav och inte enbart šns- kemŒl frŒn ITSAM:s sida, dŠrav den digitala publiceringen. Ansvaret fšr att ta del av publicerad information under upphandlingen ligger pŒ presum- tiv anbudsgivare. Bolaget har anvŠnt sig av den uppdaterade kravspecifi- kationen i sitt anbud och dŠr svarat att det uppfyller kraven, vilket bolaget inte gšr dŒ bolaget underlŒtit att lŠmna pris pŒ kostnad per rapport. Det stod bolaget fritt att ange priset till noll kronor om sŒ hade šnskats. Om bolaget ansŒg att fšrtydligandet i kravspecifikationen var otillbšrlig borde 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4595-13 I LINK…PING Enhet 2 det ha pŒpekats nŠr det skedde och bolaget borde ha lŠmnat sitt anbud pŒ den version av kravspecifikationen bolaget idag hŠvdar ska gŠlla. F…RFRGNINGSUNDERLAGET Punkten 2.3.5 i kravspecifikationen Šr utformad enligt fšljande Nr Skall- FrŒga Uppfyller Beskriv Textruta PoŠng krav kravet hur Ja Nej 6 2.3.5 X Leverantšren ska kunna framstŠlla kommunspecifika rapporter. Varje kommun ska under anbudstiden, till ett enhetspris per rapport kunna bestŠlla upp till 5 kommunspecifika rapporter (t.ex. ersŠttningsunderlag). Ange pris/rapport. Punkten 6.1.6 har samma utformning. Av dokumentet FrŒgor och svar kan utlŠsas bl.a. fšljande. Av frŒga 16 framgŒr att utformningen av punkterna 2.3.5 och 6.1.6 i krav- specifikationen ursprungligen var fšljande. ÓVarje anbudsgivare ska under anbudstiden, nŠr behov uppstŒr, kunna be- stŠlla upp till fem kommunspecifika rapporter (t.ex. ersŠttningsunderlag). Detta ska inte medfšra nŒgon extra kostnad.Ó ITSAM har som svar pŒ frŒga 16 angett fšljande. F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4595-13 I LINK…PING Enhet 2 Fšrtydligande och omformulering i kravspecifikationen Šr gjord enligt fšl- jande: 2.3.5 ÓLeverantšren ska kunna framstŠlla kommunspecifika rapporter. Varje kommun ska under anbudstiden, till ett enhetspris per rapport, kunna bestŠlla upp till fem kommunspecifika rapporter (t.ex. ersŠttningsunderlag) Ange pris/rapport.ÓAngivna priser kommer att lŠggas till anbudspriset. Samma fšrtydligande har gjorts avseende punkten 6.1.6. ITSAM har som svar pŒ frŒga 20 angett fšljande. Vi šnskar prissŠttning pŒ utbildning angivet per dag och per omrŒde. Anta- let dagar och tidplan šverenskoms i dialog. SK€LEN F…R AVG…RANDET TillŠmpliga bestŠmmelser Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande prin- ciperna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i LOU och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten enligt 16 kap. 6 € LOU besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 € LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantš- rer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upp- handlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet ska iakttas. Hšgsta fšrvaltningsdomstolen har uttalat att ett fšrfrŒgningsunderlag ska vara sŒ klart och tydligt utformat att en leverantšr pŒ grundval av detta kan 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4595-13 I LINK…PING Enhet 2 avgšra vad den upphandlande myndigheten tillmŠter betydelse vid upp- handlingen. Detta fšljer ocksŒ av unionsrŠttens krav pŒ likabehandling, fšrutsŠgbarhet och transparens. De skiftande fšrhŒllanden som fšrekom- mer i det ekonomiska livet gšr att Šven fšrfrŒgningsunderlag och utvŠrde- ringsmodeller som inte Šr optimalt utformade fŒr godtas under fšrutsŠtt- ning att de principer som bŠr upp LOU och unionsrŠtten inte trŠds fšr nŠr (R 2002 ref. 50). FšrvaltningsrŠttens bedšmning Bolaget har inledningsvis gjort gŠllande att kraven pŒ angivande av pris per rapport i punkterna 2.3.5 och 6.1.6 i kravspecifikationen samt kravet pŒ pris per utbildningsdag och omrŒde som anges i FrŒgor och svar inte Šr att betrakta som skall-krav. Alternativt menar bolaget att kraven inte Šr tydliga nog, fšr det fall de ska ses som skall-krav. Bolaget menar att ITSAM dŠr- fšr har handlat i strid med LOU genom att utesluta bolaget frŒn utvŠrdering pŒ grund av de aktuella prisuppgifterna inte fanns angivna i bolagets an- bud. Av kravspecifikationens punkter 2.3.5 och 6.1.6 framgŒr tydligt att det Šr ett skall-krav att anbudsgivaren pŒ begŠran ska kunna framstŠlla kommun- specifika rapporter. Det Šr ocksŒ tydligt angett att anbudsgivaren ska lŠmna pris per rapport. Av dokumentet FrŒgor och svar framgŒr vidare att an- givna priser Šr tŠnkta att lŠggas till den totala anbudssumman. Skrivningen Šr inte sŒdan att det Šr otydligt vad som efterfrŒgas. FšrvaltningsrŠttens bedšmning Šr att kravet pŒ att lŠmna pris per rapport Šr ett obligatoriskt krav, vilket ocksŒ fŒr anses framgŒ med tillrŠckligt tydlighet av underlaget fšr upphandlingen. Bolaget har inte lŠmnat de begŠrda prisuppgifterna och har dŠrmed inte uppfyllt samtliga i upphandlingen stŠllda skall-krav. Vad gŠller frŒgan huruvida det varit ett obligatoriskt krav att lŠmna uppgif- ter om pris fšr utbildning finner fšrvaltningsrŠtten skŠl att gšra annan be- 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4595-13 I LINK…PING Enhet 2 dšmning. Av kravspecifikationen framgŒr inget sŒdant krav och ITSAM:s svar pŒ frŒga 20 i FrŒgor och svar kan endast uppfattas som ett šnskemŒl om prisuppgift. Prisuppgiften har inte heller nŒgon direkt koppling till de skall-krav som uppstŠlls i kravspecifikationen. Det kan dŠrfšr inte anses ha framgŒtt med tillrŠcklig tydlighet att det har varit obligatoriskt att lŠmna den aktuella prisuppgiften. Bolaget har vidare gjort gŠllande att ITSAM har gjort otillŒtna Šndringar av fšrfrŒgningsunderlaget. I LOU saknas sŒvŠl detaljerade regler fšr hur ett fšrfrŒgningsunderlag ska vara utformat som bestŠmmelser om Šndring, fšrtydligande och komplettering av fšrfrŒgningsunderlag. Fšr att anbuds- givare ska ges samma fšrutsŠttningar fšr anbudsgivning mŒste ett fšrfrŒg- ningsunderlag vara klart och tydligt och innehŒlla samtliga krav som upp- handlande myndighet stŠller. Den upphandlande myndigheten fŒr inte lŠgga till eller dra ifrŒn kriterier under upphandlingens gŒng. Det fŒr dock anses tillŒtet att vidta ŒtgŠrder fšr att klargšra eventuella tveksamheter eller otydligheter i fšrfrŒgningsunderlaget under fšrutsŠttning att det inte med- fšr en vŠsentlig fšrŠndring i fšrhŒllande till det ursprungliga fšrfrŒgnings- underlaget. En Šndring i ett skall-krav bšr normalt sett ses som en vŠsentlig Šndring (jfr KammarrŠtten i Gšteborgs dom den 2 juni 2010 i mŒl nr 1132- 10). I aktuell upphandling har det gjorts en Šndring pŒ sŒ sŠtt att priset per rapport ska anges specifikt istŠllet fšr att rŠknas med i det totala anbudspri- set. Det Šr sŒledes inte frŒga om nya uppgifter, utan endast frŒga om hur priset ska redovisas. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening Šr fšrŠndringen inte sŒdan att den ska beaktas som vŠsentlig i fšrhŒllande till det ursprungliga underlaget. Bolaget har slutligen gjort gŠllande att det skulle strida mot proportional- itetsprincipen att utesluta bolaget frŒn utvŠrderingen pŒ grund av att bola- get inte har lŠmnat de begŠrda prisuppgifterna. Av FrŒgor och svar fram- gŒr att de begŠrda prisuppgifterna kommer att lŠggas till anbudssumman. 9 10 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4595-13 I LINK…PING Enhet 2 Prisuppgifterna kan dŠrmed inte anses vara irrelevanta fšr upphandlingen. ITSAM:s beslut att inte utvŠrdera bolagets anbud strider sŒledes inte mot proportionalitetsprincipen. Sammanfattningsvis anser fšrvaltningsrŠtten att bolaget inte har uppfyllt de i upphandlingen stŠllda skall-kraven att lŠmna prisuppgifter enligt punkter- na 2.3.5 och 6.1.6 i kravspecifikationen. ITSAM har dŠrfšr haft rŠtt att utesluta bolagets anbud frŒn utvŠrderingen och ansškan om šverpršvning ska dŠrmed avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109 1D/LOU). Anna Karlsson Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket