LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-26 Meddelad i Stockholm Mål nr 11357-08 Rotel 221 Sida1 (10) SÖKANDE ''iccii,åj�"t 2008-06- 2 7 Nynäs Vård AB, 556588-2304 Box 1005 149 25 Nynäshamn EE::I SAKEN Överprövningenligtlagen(2007:1091) omoffentligupphandling-LOU DOMSLUT Länsrätten avslår Nynäs Vård AB:s ansökan om överprövning. Länsrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla. MOTPART Stockholms läns landsting, 232100-0016 Box 22550 104 22 Stockholm DokJd341966 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrat1enistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 11357-08 , Stockholms läns landsting (SLL) har genomfört en förenklad upphandling avseende geriatrisk vård, ASIH samt palliativvård för befolkningen i delar av sö'dra'stockholrn. Upphandlingen har varit uppdelad på tre objekt.Av tWdehringsbeslut den 22 maj 2008 framgår att SLL beslutat att tilldela Praktikertjänst AB avtalet vad gäller Objekt 3 i aktuell upphandling. Nynäs Vård AB (Nynäs Vård) har ansökt om öve1prövning och yrkat att länsrätten beslutar interimistiskt att upphandlingen inte får avslutas innan rätten förordnat annat i målet. Länsrätten har den 2 juni 2008 förordnat att SLL tills vidare inte får avsluta upphandlingen. SLL har hemställt att länsrätten skall upphäva det interimistiska beslutet. Länsrätten har i beslut den 5 juni 2008, såvitt avser Objekt 3, funnit att det inte framkommit skäl att upphäva det interimistiska beslutet. YRKANDEN M.M. Nynäs Vård yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan utvärderingen gjorts om och att vinnande bud diskvalificeras på grund av ej uppfylla kvalificeringskrav. I andra hand yrkarbolaget att upphandlingen skall göras om i sin helhet. Som grund för sin ansökan anför bolaget i hu­ vudsak följande. Ej uppfyllda skall-krav I förfrågningsunderlagets punkt 1.6 2 st. framgår att "anbud som ej uppfyl­ lersamtligaskall-kravkommerattförkastas". Ipunkt1.8(kravpåanbuds­ givaren) finns en rad obligatoriska skall-krav som måste vara uppfyllda för att anbudsgivaren skall gå vidare till utvärdering. Under rubriken "Anbuds­ givarens tekniska förmåga och kapacitet" finns skall-krav avseende verk- Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 11357-08 STOCKHOLMS LÄN samhetschef. I anbud nummer 6 finns inte någon verksamhetschef angiven och därmed är heller inte skall-kraven på bifogat CV, tre års erfarenhet samt uppdragsförteckning uppfyllda.Det kan därav inte anses att anbudet uppfyller de obligatoriska skall-kraven och anbudet skulle i enlighet med förfrågningsunderlaget ha förkastats. Anbud nummer 6 är dessutom mycket svårtytt beträffande om skall-krav är till fylles beroende på att anbudsgiva­ ren valt att skriva hela anbudet i presens. Anbud nummer 6 har angivit två referenser på liknande uppdrag i enlighet med förfrågningsunderlaget. Des­ sa uppdrag ligger dock inte på anbudsgivarens bolag utan i dotterbolag, vilket strider mot det svar SLL avgivit på fråga nummer 36 i frågor och svar. I de referenser som angivits saknas dessutom e-postadress till namn­ given person hos referenten, vilket är ett skall-krav. Anbud nummer 4c kan inte anses ha uppfyllt skall-kravet på verksamhets­ chefens "erfarenhet av motsvarande/liknande verksamhet" då den erfaren­ het som finns angiven är vid anestesikliniken och smärtkliniken, vilket en­ ligt medicinsk expertis är helt annat än erfarenhet från geriatrik. Anbud 4c har lämnat anbud i egenskap av nybildat bolag med koncerngaranti. Av det som framgår av förfrågningsunderlaget tillsammans med svaren i förtyd­ liganden (då främst fråga 15 och 36) skall erfarenheten finnas i det bolag som lämnar anbudet och det går inte att tillgodoräkna sig erfarenhet som finns i moderbolaget. Nynäs Vård menar härav det ovan sagda att erfaren­ heten hos personen i ledande ställning i det nystartade bolaget brister och att skall-kravet inte kan anses vara uppfyllt.Anbud4c kan inte anses ha uppfyllt ett antal skall-krav där det krävs beskrivning av hur anbudsgivaren avser arbeta. Med ledning av fråga 38 inklusive förtydligande måste ut­ gångspunkten vara att samtliga skall-krav i kravspecifikationen, som en del av förfrågningsunderlaget, måste beskrivas. Samtliga kapitel avslutas med texten "Anbudsgivaren skall i anbudet beskriva hur anbudsgivaren avser att arbeta systematiskt för att säkerställa att ovanstående krav avseende kapi­ tel...".Anbudsgivarna skulle helst följa anbudsformuläret vilket också an­ bud 4c gjort men vissa skall-krav är helt utelämnade i beskrivningen. An­ bud 4c saknar även markering/bekräftelse under "ja" på vissa frågor i an­ budsformuläret. Enligt förtydligande från SLL är det ett skall-krav att behö- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM rig företrädare skall bekräfta med ett kryss i ja-mtan att samtliga skall--krav i respektive kapitel är uppfyllda. Transparensprincipen I förfrågningsunderlaget framgår att priset/ersättningen från beställaren är enhetligt och fast för samtliga anbudsgivare. Det som skall utvärderas är kvalitet till 100 procent. Det framgår att det är sex kriterier som skall be-• dömas på en skala mellan O - 5 poäng där 5 är utmärkt och O är ej uppfyllt. Kriterierna erhåller i enlighet med förfrågningsunderlaget samma vikt. An-­ talet kriterier som därefter finns uppräknade är åtta till antalet i siffror, men kriteriet 2 saknas samt 6 och 7 är hopskrivna vilket bidrar till en total förvir­ ring om vad som egentligen skall bedömas och framförallt hur. Detta är inte förenligt med lag och gällande praxis där det stipuleras att utvärderingskri­ terier skall viktas för att på ett transparent sätt kunna bedöma de olika an­ buden. I förfrågningsunderlaget finns en passus om vad som gäller i det fall två anbud får samma slutpoäng. Det som då kornmer att fälla avgörande är bedömningen av så kallade referensuppdrag. I förfrågningsunderlaget finns inget nämnt om att referensuppdragen kommer att bedömas. Det är också omöjligt att utläsa hur bedömningen i sådana fall kommer att gå till. Enligt svensk dokirin skall en upphandlande enhet helst inte använda sig av refe­ renser i utvärderingen. Det går däremot bra i kvalificeringen men får då följaktligen inte bedömas och viktas. I förfrågningsunderlaget står det också att "en anbudsgivare skall ha minst tre poäng för ett underkriterium för att gå vidare till slutlig värdering". Vad som är "underkriterium" respektive "slutlig värdering" framgår inte alls av underlaget. Det finns beskrivet hur respektive av de sex kriterierna skall bedömas men inte hur den slutliga bedömningen skall göras. En fråga inkom med anledning av denna utvärde­ ring men svaret kan inte anses ha klargjort bilden av hur den slutliga be­ dömningen skulle göras, snarare det omvända. Likabehandlingsprincipen I förfrågningsunderlaget under punkten 1.17 (anbudsprövning) står att skriftliga förtydliganden eller muntliga presentationer kan komma att vägas Sida4 11357-08 Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 11357-08 STOCKHOLMS LÄN in i kvalitetskriteriet. Sammanfattningsvis besvaras inte frågan för hur se­ lekteringen kommer att göras för in�judan till muntlig presentation. Av till­ delningsbeslutet framgår att endast Praktikertjänst AB och Capio Geriatrik AB bjudits in för att förtydliga vissa punkter. Det är inte att anse som lika­ behandling eller affärsmässighet att endast bjuda in två av sammanlagt sex olika leverantörer som lämnat anbud. När antalet leverantörer är så lågt borde det inte varit orimligt att ge alla samma möjlighet att få visa upp sig. Även om det inte skall påverkabedömningen är det självfallet så att ett per-­ sonligt möte ger en positiv effekt när sedanbedömning av kvalitet skall göras. Det är omöjligt att hålla sig objektiv. Det är också anmärkningsvfui att de som bjudits in dels är de två som vann och dels är de två största leve­ rantörerna som SIL har avtal med. Proportionalitetsprincipen SLL har ställt upp 726 skall-krav i förfrågningsunderlaget. Frågan är om det kan anses proportionellt utifrån den tjänst som de avser att upphandla. Häl­ so- och sjukvård är så pass styrt av lagar och regler att ett alltför detaljerat förfrågningsunderlag med många skall-krav tenderar att hämma konkurren­ sen. Det gäller speciellt för mindre och medelstora företag som inte har de resurser som krävs för att kunna lämna anbud som besvarar 726 stycken skall-krav. I en nyligen utkommen rapport från Konkurrensverket tas pro­ blemet upp med alltför mycket administration. På grund av att SLL brutit mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling bör upphandlingen rättas alternativt göras om. SLL bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl. a. följande. U pphandlingen har gjorts på ett affärsmässigt sätt. SLL har inte brutit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Bolaget lider inte någon skada. Det föreligger inte skäl eller grund för att besluta om åtgärder enligt LOU. Hälso- och �jukvårdsnämnden beslutade den 24 april 2007 att upp­ handla geriatrisk vård samt annan närliggande vård för befolkningen i de 01måden som idag får geriatrisk vård av Södra Stockholms geriatriska kli­ nik och Handens geriatriska klinik. I och med att beslut om upphandling Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 11357-08 STOCKHOLMS LÄN fattades innan den nya lagen om offentlig upphandling trädde i kraft är det den "gamla" lagen som skall tillämpas i detta mål. Anbudsgivare 6 I anbudet har verksamhetschef angetts samt CV har bifogats. Skall-kravet är härigenom uppfyllt. Att Nynäs Vård inte har fått del av uppgifterna beror enbart på att uppgifterna sekretessbelades vid Nynäs Vårds begäran om att utfå vinnande anbudsgivares anbud. Detta har även Nynäs Vård upplysts om. SLL har funnit att anbudsgivare 6 har uppfyllt skall-kraven. Detta gäll­ er oavsett vilken tempusform som ar1vänts i anbudet. För övrigt har även Nynäs Vård skrivit sitt anbud i presens. SLL har även funnit att skall·· kraven om referensobjekt är uppfyllt. SLL vidgår att det saknas e-post­ adress till en av referenserna som anbudsgivare 6 har angett. Dock har andra kontaktuppgifter lämnats så att kontakt med personen i fråga kan eta­ bleras. Härigenom har SLL ar1sett att skall-kravet är uppfyllt. Anbudsgivare 4c Skall-kravet om verksamhetschefens erfarenhet av motsvarande/liknande verksamhet avser just motsvarande eller liknande verksamhet. Det har inte ställts krav på att verksamhetschefen skall ha erfarenhet av geriatrik. I verk­ samhetschefens roll ligger att kunna leda arbetat och ta ansvar för medi­ cinsk verksamhet. Finns sådan erfarenhet är kravet uppfyllt. Anbudsgivaren har angett sådan verksamhet, varför skall-kravet har bedömts vara uppfyllt. Vad gäller att erfarenhet skall finnas i det bolag som lämnat anbud önskar SLL lyfta fram vad som angetts i frågor och svar nr4-6. Här klargörs att erfarenhet kar1 finnas och ha införskaffats i andra bolag men att aktuella personer fim1s/har övergått till det anbudsgivande bolaget. Om så inte vore fallet skulle inte nybildade juridiska personer kunna lämna anbud. SLL för­ står inte Nynäs Vårds invändning om att det inte finns uppgifter om hur anbudsgivare4c:s arbete skall bedrivas. Anbudsgivaren har under varje punkt avgett uppgifter härom. I kravspecifikation 3:2a, fråga 2 och 3 samt kravspecifikation 3:2 b, fråga 2 och 3 har anbudsgivaren beskrivit hur de systematiskt avser att arbeta för att säkerställa kraven. Skall-kravet bedöms LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 11357-08 därmed vara uppfyllt. SLL har efter Nynäs Vårds ansökan om överprövning ånyo gått igenom anbuden och vidhåller sin bedömning att skall-kravet om hur anbudsgivaren skall arbeta är uppfyllt. SLL vidgår att anbudsgivaren på några ställen inte har kryssat i rutan om att skall-krav är uppfyllt. Dock framgår det av de uppgifter som anbudsgivaren har lämnat att skall-kraven är uppfyllda. Vidare har behöriga företrädare hos anbudsgivaren bekräftat att samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget är uppfyllda. I de fall där anbudsgivaren inte kryssat i rutan har anbudsgivaren hänvisat till svar på samma fråga 1 (tex. under punkten 3:2a). I detta svar har rutan kryssats i och det får därför anses som att krysset avser de frågor som hänvisats. Här­ igenom har SLL ansett att informationen är tillfyllest och att kraven är upp­ fyllda. Transparensprincipen SLL bestrider att det skulle ha rått total förvirring angående vilka kriterier som skulle bedömas. Det anges i förfrågningsunderlaget att sex kriterier skulle värderas utifrån en betygsskala 0-5. Det är tydligt vilka dessa kriteri-­ er är. Detta oavsett om kriterierna av misstag har fått en felaktig nummer­ fö\jd eller angiven siffra. Det har inte heller inkommit några frågor under anbudstiden rörande detta och inte heller har det synts någon tillstymmelse till missförstånd i de inkomna anbuden. För det fall att uppgifterna om un­ derkriterium var otydliga i förfrågningsunderlaget har den eventuella otyd­ ligheten undanröjts genom det svar (svar på fråga 38) som lämnats och som alla anbudsgivare har fått ta del av. I denna del skall det även framhållas att det inte är fråga om någon rangordning av kriterierna. Oavsett i vilken ord­ ning dessa utvärderas så kan inte ett anbud vinna upphandlingen om ett underkriterium inte har erhållit minst tre poäng. Upplysningsvis kan näm­ nas att det inte var något anbud som inte uppnådde angivna tre poäng. Likabehandlingsprincipen SLL har behandlat alla anbudsgivare lika. Förfrågningsunderlaget medgav möjligheter för SLL att �juda in anbudsgivare till muntlig presentation. SLL valde att utnyttja denna möjlighet gentemot två av anbudsgivama i LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 11357-08 syfte att klarlägga otydligheter i anbuden. Anbuden var vid tidpunkten för sammanträffandena redan utvärderade och poängsatta. Detta var emellertid inte känt för anbudsgivarna. Dessa möten tillförde inget till utvärderingen av anbuden utan tjänade endast till att säkerhetsställa att vissa uppgifter i anbuden var korrekt uppfattade. SLL har därför inte brutit mot likabehand­ lingsprincipen eller principen om affärsmässighet. Proportionalitetsprincipen Det är SLL som beslutar om vad som skall upphandlas och vilka krav som skall/måste ställas för att SLL skall kum1a få önskade produkter/tjänster. Det är i aktuellt fall fråga om en omfattande och kvalitetskrävande upp­ handling av vårdtjänster, ett område där SLL ställer mycket höga krav på sina motparter för att avtal skall komma ifråga. De krav som ställts har varit nödvändiga och är på intet sätt i strid med proportionalitetsprincipen. Det kan nämnas att upphandlingen är den första och största kvalitetsupphand­ lingen i landet. Antalet skall-krav kan inte anses vara en mätstock för vad som är ändamålsenligt. Den av Nyn äs Vård åberopade rapporten från Kon­ kurrensverket bevisar inte något. Rapporten uttrycker endast att ett konsult­ bolag skall undersöka vilka problem som små och mellanstora företag anser sig ha i upphandlingar. Sammanfattningsvis kan sägas att SLL inte har brutit mot LOU eller de gemensamrättsliga principerna. Nynäs Vård har inte heller visat att brott mot LOU eller gemenskapsrättsliga principer föreligger. Inte heller har Ny­ näs Vård visat att bolaget lider skada. För det fall att länsrätten skulle finna att SLL har begått något fel under upphandlingsförfarandet är dessa att se som fel av mindre vikt. Felen kan inte medföra att åtgärder vidtas enligt LOU. Så länge LOU och de gemenskapsrättsliga principerna inte träds för när får förfrågningsunderlag och agerande från upphandlande enhets sida sominteäroptimalaaccepteras(sebl.a.RÅ2002 ref50). Fördetfallläns­ rätten skulle finna att SLL har brutit mot LOU bör länsrätten förordna om rättelse av upphandlingen. Ett åläggande att göra om upphandlingen är allt­ för långtgående och får långtgående konsekvenser för SLL. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 11357-08 Nynäs Vård genmäler i huvudsak att upphandlingen inte är genomförd på ett affärsmässigt sätt och att bolaget därmed lidit skada. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Den I januari 2008 trädde den nya LOU (2007:1091) i kraft. Enligt över­ gångsbestämmelserna skall bestämmelserna i den äldre LOU (1992: 1528) tillämpas på upphandlingar som har påböi:jats före ikraftträdandet. Av för­ frågningsunderlaget framgår att den aktuella upphandlingen annonserats ut den 7 februari 2008. Upphandlingen har därmed påbörjats efter ikraftträ­ dandet och tillämplig lag ärLOU (2007:1091). Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. I § LOU framgår bl.a. att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande enheten har brutit mot I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först se­ dan rättelse gjorts. Utredningen i målet Av anbudsutvärderingen framgår bl. a. att anbudsprövningen har skett i två steg. Samtliga anbudsgivare har uppfyllt obligatoriska ställda skall-krav. Vad gäller utvärdering av anbuden avseende Objekt 3 framgår att anbuds-· givare 6 (Praktikertjänst AB) erhållit 24 poäng, anbudsgivare 4 (Capio Ge­ riatrik AB) 23 poäng och anbudsgivare 1 (Nynäs Vård) 18 poäng. Länsrättens bedömning Nynäs Vård gör gällande att anbuden från Praktikeiijänst AB och Capio Geriatrik AB inte uppfyller samtliga uppställda skall-krav i förfrågningsun­ derlaget och därför skulle ha förkastats. Vidare gör Nynäs Vård gällande att Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 11357-08 STOCKHOLMS LÄN upphandlingen skett i strid med transparensprincipen, likabehandlingsprin­ cipen och proportionalitetsprincipen. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Av domen följer också att kraven för att anse ett upphand­ lingsförfarande strida mot dessa principer numera måste ställas relativt högt. De grundläggande principer som skall efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i länsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sö­ kanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande skall bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet finner länsrätten att det Nynäs Vård anfört inte ger stöd för att den aktuella upphandlingen skett i strid med de för all upphandling grundläggande EG-rättsliga principerna eller reglerna i LOU. Grund för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU förelig­ ger därmed inte. Nynäs Vårds ansökan skall därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/l a). /���'--- (__.,. Ingela� Länsrättsfiskal Föredragande har varit Magnus Johansson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTBLLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga illllsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas ti.ll länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnumm.er, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kanunarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsr. ätten framgår av beslutet. Otn klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nurruner. För att ett överkl nde skall kunna tas upp i aga kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lärnpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. ::,.. "" 0C-1 ..._c-,:::, �I u :::> "tl www .. domstol.se