FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 AnnaAkterrno SÖKANDE C4HusAB, 556802-4706 Björkhemsvägen 15 C 291 54 Kristianstad MOTPART Perstorps kommun 28485Perstorp SAKEN DOM Mål nr 4367-12E Sida1(8) 2012 -06- 1 2 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling(LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslårC4 HusAB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 111090 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besök.sadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 4367-12 E !MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Perstorps kommun genomför med ett förenklat förfarande en upphandling av totalentreprenad omfattande nybyggnad av förskola, Oderljungavägen. Av tilldelningsbeslut daterat den 19 april 2012 framgår att kommunen be­ slutat att anta anbudet frånE inarDahls ByggnadsAB. C4 Hus AB ansöker om överprövning av upphandlingen och anför bl.a. följande. I Administrativa Föreskrifter i förfrågningsunderlaget punkt AFB.52 anges att det är priset som till 100 procent är avgörande och att anbud med ej prissatta reservationer kommer att förkastas. Det sägs ingen­ ting om att någon del inte kommer att vara med i anbudsutvärderingen. C4 HusAB har det lägsta totala priset, dvs. pris inklusive solvärmeanläggning. I utvärderingen harPerstorps kommun målat över priset på solvärmean­ läggning med svart i sitt utskick och tilldelat E inar Dahls Byggnads AB uppdraget. E fter flera påstötningar fick C4 Hus AB till slut priset utan överstrykning. Det visade sig då attC4 HusAB:s anbud är 102 000 kr bil­ ligareän vinnande anbud från E inarDahls ByggnadsAB. E nligt uttalande i tidning från t.f. teknisk chef ska det vara solvärmesystem. C4 HusAB för­ står inte hurPerstorps kommun kan uttala sig om att de övriga anbudsgi­ varna har uppfattat det som kommunen nu vill att det ska vara, att solvär­ meanläggningen inte ska ingå. Perstorps kommun har önskat en total redo­ visning av vad som ingår i solvärmeanläggningen, med fabrikat, kapacitet, storlek på ackumulator, huranläggningen är dockad till värme och varm­ vattensystem. Varför denna detaljerade redovisning om man inte har någon avsikt att handla upp en sådan? Och varför talar man då om i en tidningsar­ tikel att solfångaranläggningen är tänkt att placeras påtaket? I E inar Dahls Byggnad AB:s anbud daterat den 13 april 2012 framgår att priset på solvärmeanläggningen är 275 000 kr och på övriga anbudet 14975000kr.EinarDahlsByggnadsABharimail den18 april2012re­ dovisat att solvärmeanläggningen kostar 230 000 kr, och nu ingår den Sida 3 F Ö R V AL T N I N G S RÄ T T E N D O M 4 3 6 7 -12 E Avdelning 1 I MALMÖ plötsligt i anbudssumman på14 975 000 kr. E inarDahls ByggnadsAB har fått ändra sin anbudssummafem dagar efter anbudstidens utgång.Varför kostar solvärmeanläggningen nu 230 000 kr och inte som tidigare 275 000 kr och varför ingår den nu i den ursprungliga anbudssumman. Och varför strykerPerstorps kommun just den summan när handlingarna skickas dem? Två anbud har förkastats p.g. a. att längre sluttid begärs.E inarDahls Bygg­ nadsAB har uppgett att torktiden blir ett problem för sluttiden, men dess anbud harändå tagits med i utvärderingen.T.f. teknisk chef har i ett tid­ ningsuttalande uppgett att sluttiden kan förlängas för att entreprenören ska göra sin detaljprojektering. Gäller detta endast E inar Dahls Byggnads AB och inte övriga förkastade entreprenörer? Tydligen behöver E inar Dahls ByggnadAB göra en detaljprojektering och beställa material. Därför är allt klart till jul. Behöver inte alla entreprenörer göra detta? Har de som ville ha längre tid men inte medräknadesfått samma möjligheter somE inarDahls ByggnadsAB att förlänga sin tid så att betongplattan hinner torka? E inarDahls ByggnadsAB har inte i sitt anbud angivit attPM 1, daterat 29 mars2012, ochPM2, daterat den9 april2012 ingår i deras anbudssumma. E nligt t. f. teknisk chef har bolaget i efterhand bekräftat att detta ingår.E n­ ligtAFB.52 ska dock anbud med ej prissatta reservationer förkastas.Vid utvärderingen avC4 HusAB:s anbud har frågor skickats till dem skriftlig­ en via mail från konsult, med kopia till t.f. teknisk chef. Alla anbudsgivare ska väl enligt LOU beredas samma möjlighet att få svara på frågor på samma sätt och ha samma möjligheter att komplettera sina anbud? Varför har man ställt frågor till angåendePM 1 ochPM 2 tillE inarDahls Bygg­ nadsAB per telefon? Har övriga anbudsgivare också tillfrågats detta per telefon. Perstorpskommun anser attgjord tilldelning ska kvarstå och anför bl.a. följande. Utvärderingen och tilldelningen av entreprenaden "Förskola Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4367-12 E Avdelning 1 I MALMÖ Oderljungavägen Perstorp" har gjorts i enlighet med LOU. I anbudsformu­ läret, bilaga A 1 förfrågningsunderlaget, framgår det att totalsumman för entreprenaden för byggandet av förskolan ska anges. Vidare står även "Se­ parat pris för utförande av solvärmeanläggning (skall ej ingå i totala sum­ man ovan) skall utföras till en anbudssumma av totalt". Detta innebär att kommunen inte lägger priset för solvärmeanläggningen till anbudssum­ man. Utvärderingen ska endast ske efter den angivna anbudssumman. Detta har förtydligats på flera ställen i materialet. Det har också uppfattats på detta sätt så av de övriga anbudslämnama. Anledningen till att begära in ett separat pris för solvärmeanläggningen var att få en uppfattning om vad kostnaden för en sådan anläggning skulle kunna bli. Efter att upphandling­ en är avklarad kommer det att göras en upphandling av solvärmeanlägg­ ningen. Inköp av solvärmeanläggning ingick inte heller i kommunfullmäk­ tiges beslut om medel till nu aktuell förskola varför kommunen var för­ hindrad att medräkna kostnad för denna. Uttalandet i den refererade arti­ keln visar även det på att det inte föreligger något beslut om att förskolan ska utrustas med en solvärmeanläggning. Einar Dahls Byggnads AB påpekar i sitt anbud "Torktiden blir ett stort problem för att hålla sluttiden". Detta nämns endast upplysningsvis. I an­ budet finns ingen reservation mot sluttiden den 5 november 2012. Det har inte heller på något annat sätt framförts någon sådan reservation. Uttalan­ det i den aktuella artikeln gällde inte slutbesiktningen den 5 november 2012 utan avsåg förväntad inflyttning av förskoleverksamheten till julhel­ gen 2012. Sluttiden till den 5 november 2012 kvarstod vilket också nämn­ des för journalisten vid det aktuella intervjutillfället. PM 1 och PM 2 är medtaget i Einar Dahls Byggnads AB:s anbud, vilket bekräftades vid telefonsamtal den 16 april 2012 med C onny Ekström på Einar Dahls Byggnads AB. Samtalet finns dokumenterat i tjänsteanteck­ ning. I AFB 52 står "Anbud som innehåller ej prissatta reservationer kan Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4367-12E I MALMÖ Avdelning 1 komma att förkastas", inte som anges i ansökan"skall komma att förkas­ tas." Det mail somC4 HusAB hänvisar till var ett svar på enfråga om hur kost­ naden fördelats på de olika delentreprenaderna. ÄvenC4 HusAB svarade på denna förfrågan. De olika svaren låg inte till grund för utvärderingen av anbuden utan hade framförallt intresse vid jämförelse avseende skillnader gällande värme och ventilation. De svar som lämnades av den vinnande anbudsgivaren innehöll även en bedömd kostnad för solvärmeanläggning­ en, vilket inte efterfrågades. Den uppgiften ströks därför över för att säker­ ställa att uppgiften inte på något sätt skulle påverka bedömningen. Alla anbudsgivare har behandlats lika. Frågor har ställt till kommunen från olika anbudsgivare angående förfrågningsunderlaget. Frågorna har ställts per telefon eller e-post. Svaren på de olika frågorna har därefter tillställts samtliga anbudsgivare viaPM 1 ochPM 2 . DOMSKÄL Bestämmelserm. m. E n upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphand­ lande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelsegjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Därvid ankommer det på sökanden att visa att grund för ingripande föreligger. Förvaltn in gsrätten sbedömn in g iförevaran de mål Vid upphandling enligt LOU finns det två olika utvärderingsgrunder som får tillämpas vid anbudsutvärderingen, lägsta pris alternativt det ekono­ miskt mestfördelaktiga anbudet. Det är ostridigt mellan parterna att utvär- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4367-12E I MALMÖ Avdelning 1 deringsgrunden i nuaktuell upphandling är lägsta pris, vilket även har stöd i förfrågningsunderlagets punktAFB.52, första stycket. C4 HusAB anför att Perstorps kommun förfarit felaktigt vid utvärderingen genom att vid bedömningen av lägsta lämnade anbudspris inte inkludera av anbudsgivar­ na i anbuden angivna priser för solvärmeanläggning. Perstorps kommun anför å sin sida att det av upphandlingsunderlaget framgår att priset för solvärmeanläggning inte ska medräknas och att en sådan inte omfattas av den nuvarande upphandlingen. I förfrågningsunderlaget, bilagaAl, s. 4 under rubriken "Översiktlig be­ skrivning av arbetena anges, i ett eget stycke, såvitt avser solvärmeanlägg­ ning följande. "Separat pris skall anges för solvärmeanläggning (skall ej ingå i anbudspriset) . Vidare anges på s 50 ( punkten 4 . 112) "Separat pris skall avges för utförande av solvärmeanläggning med ackumulatortankar 2 st a 750 liter (skall inte ingå i entreprenadens totalsumma) ".Priset skall omfatta en närmare beskriven komplett anläggning.Av anbudsformuläret framgår att anbudsgivama på en första rad ska ange en total anbudssumma för att utföra totalentreprenaden.Vidare framgår att anbudsgivama på nästa rad ska lämna "Separat pris för utförande avSolvärmeanläggning(skall ej ingå i totala summan ovan) skall utföras till en anbudssumma av totalt kro­ nor. ..".EnligtAFB.52 värderingsrunder värderas följande uppgifter be­ träffande objektets tekniska och ekonomiska utförande 1 .Pris 100 %. E nligt förvaltningsrättens bedömning måste det utifrån vad som ovan åter­ getts av upphandlingsunderlaget anses tillräckligt tydligt ha framgått för anbudsgivarna att lämnat pris för solvärmeanläggning inte skulle ingå i det lämnade priset för totalentreprenaden. C4 HusAB:s uppfattning att utvär­ deringen ändå skulle innefatta priset för solvärmeanläggning vinner dock inte stöd av förfrågningsunderlaget. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4367-12 E Avdelning 1 I MALMÖ C4 Hus AB anför att vinnande anbudsgivare har fått ändra sin anbuds­ summa efter anbudstidens utgång, på så sätt att priset för solvärmeanlägg­ ningen dels har ändrats, dels har inkluderats i det tidigare angivna anbuds­ summan. Av handlingarna i målet framgår att vinnande anbudsgivare i samband med ett svar (via e-post) på en fråga om hur kostnaden fördelats på de olika delentreprenaderna, vilken även C4 Hus AB har fått möjlighet att svara på, lämnat ändrade uppgifter på det sätt som C4 Hus AB gör gäl­ lande. Såvitt framkommit har emellertid upphandlande myndighet inte till­ låtit någon ändring av anbudet. Vinnande anbudsgivare kan alltså inte an­ ses ha tillåtits göra en otillåten ändring eller komplettering av sitt anbud i strid med likabehandlingsprincipen. C4 Hus AB anför även att vinnande anbud skulle ha förkastats eftersom anbudsgivaren har uppgett att torktiden blir ett stort problem för sluttiden. Perstorps kommun har emellertid enligt rättens bedömning haft fog för sin bedömning att detta inte ska anses vara en reservation eller ett förbehåll mot gällande sluttid som ska medföra att anbudet ska förkastas. Det har inte heller visats att Einar Dahls Byggnads AB erbjudits längre sluttid i efterhand och på så sätt gynnats i förhållande till andra anbudsgivare. Slutligen anför C4 Hus AB att anbud med ej prissatta reservationer ska förkastats och att det inte framgår av vinnande anbud att PM 1 och PM 2 ingår anbudet, utan att detta framkommit först vid telefonsamtal med t.f. teknisk chef vid upphandlande myndighet, samt att anbudsgivama i detta hänseende inte behandlats lika. Förvaltningsrätten kan konstatera att PM 1 och PM 2 avser vissa ändringar av förfrågningsunderlaget som gjorts innan anbudstidens utgång (som förlängdes i PM 1). Annat har inte framkommit än att samtliga anbudsgivare fått ta del av PM 1 och PM 2. Anbud som lämnades skulle alltså lämnas i enlighet med förfrågningsunderlaget såsom det slutligt utformats, d.v.s. med de ändringar som gjorts genom PM 1 och PM 2. I Einar Dahls Byggnads AB:s anbud finns ingen reservation mot PM Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4367-12E Avdelning 1 I MALMÖ 1 ochPM 2 .Något skäl att utesluta bolagets anbud med hänvisning till ej prissatt reservation föreligger alltså inte.Någon skyldighet för anbudsgi­ varna att uppge att anbudet omfattar ävenPM 1 ochPM 2 har inte förele­ gat.Att t. f. teknisk chef på upphandlande myndighet telefonledes kontaktat företrädare förE inarDahls ByggnadsAB angåendePM 1 ochPM 2 synes ha föranletts att upphandlande myndighet ville försäkra sig om attE inar DahlsByggnadsABtagitdelavPM1ochPM2, vilketbekräftadesav bolagets företrädare. E inarDahls ByggnadsAB har således inte inkommit med någon ny uppgift eller på något sätt ändrat sitt anbud i samband med telefonsamtalet.Telefonsamtalet kan därmed inte anses ha gynnat bolaget positivt i förhållande till övriga anbudsgivare i strid med likabehandlings­ prmc1pen. C4 Hus AB har i ingivna skrivelser ställt ett antal mer eller mindre reto­ riska frågor rörandePerstops kommuns agerade i målet aktuella hänseen­ den.Även om frågorna indirekt ifrågasätter om upphandlingen genomförts på ett korrekt sätt, kan förvaltningsrätten intefinna att frågorna är utred­ ning som visar att upphandlande myndighet har brutit motLOU eller de grundläggande principer som bär upp lagen.Frågorna föranleder inte rätten att göra andra ställningstagnade än de som ovan redovisats. Därmed anser rätten, sammanfattningsvis, att vadC4 HusAB anfört inte utgör skäl för ingripande enligtLOU . Ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga(Dv 3109/lBLOU) SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. 'Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU 1. görs till kammarrätten,