FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 12 SÖKANDEN DOM 2015-03-06 Meddelad i Stockholm Mål nr 29102-14 29103-14 Sida 1 (6) 1. Waxholms Skeppslag AB, 556983-8138 . Skeppsbron 10 111 30 Stockholm 2. Blidösundsbolaget AB, 556533-423 l Ferkens Gränd 3 111 30 Stockholm Ombud för 1 och 2: Advokat Jan Stålhandske .Advokatföman Oebergs AB Sveavägen 17, XVIII 111 57 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting 105 73 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2015 -03- 0 6 Avd Onr 1 _KSnr Aktbll Förvaltningsrätten bifaller Waxholms Skeppslag AB:s och Blidösundsbo­ laget AB:s ansökningar om överprövning och beslutar att upphandlingen . får avslutas först sedan rättelse gjorts i enlighet med vad som anges i domskälen s. 6. Dok.Id 575284 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561680 01 Expeditionstid 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 00 E-post: förvaltningsrattenistockholm@dom.se måndag - fredag 08:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29102-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting (SLL) upphandlar Operativa funktioner sjötra­ fik, dm 2014-078. SLL har i tilldelningsbeslut den 20 november 2014 meddelat att Waxholms Skeppslag AB och Blidösundsbolaget AB uteslu­ tits ur upphandlingen i enlighet med 10 kap. 2 § 4 lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling - LOU på grnnd av allvarligt fel i yrkesutövningen samt att Sjöblick AB har tilldelas upphandlingskontraktet. Waxholms Skeppslag AB och Blidösundsbolaget AB (bolagen) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att bolagen inte utesluts från att delta i upphand­ lingen och att en ny utvärdering görs och i andra hand att upphandlingen i sin helhet görs om. Till stöd för ansökningarna anförs i huvudsak följande. Bolagen har inte gjmt sig skyldiga till påstått allvarligt fel i yrkesutövning­ en och än mindre har SLL visat detta. Om bolagen inte hade uteslutits ur upphandlingen skulle bolagen sannolikt ha tilldelats upphandlingskontrakt. De har därigenom lidit skada. För att kunna lämna ett fullgott anbud behövdes Blidösundsbolagets kapa­ citet och kompetens samt Karl Dinge1iz och GPS Marinkonsult AB:s kom­ petens inom respektive område. Dessa träffades och diskuterade samver­ kansformer och överenskom att gemensamt bilda Waxholms Skeppslag för ingivande av anbud i upphandlingen. Ägandet av Waxholms Skeppslag fördelades mellan Blidösundsbolaget, Karl Dinge1tz och GPS Marinkon­ sult AB med en tredjedel vardera. Under slutfasen av arbetet med anbudet insåg Waxholms Skeppslag att upphandlingsunderlaget var utformat på ett sådant sätt att anbudsgivare, genom att vikta priset strategiskt, kunde erhålla ett mycket lågt utvärde­ ringspris, fastän kontraktsvärdet skulle bli detsamma som när priset vikta� Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29102-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen des i relation till verklig kostnad for det arbete som skulle utföras. Sådan strategisk prissättning stod inte på något sätt i strid med vad som angavs i forfrågningsund�rlaget. Då tiden för frågeställande emellertid gått ut fö­ relåg ingen möjlighet att fä svar direkt av SLL. Då osäkerhet förelåg om Waxholms Skeppslags tolkning av förfrågningsunderlaget i denna del var k01Tekt, drog man slutsatsen att det förelåg en risk för att SLL skulle kunna komma att diskvalificera anbudet. För att undvika den situationen beslu­ tade Blidösundsbolaget att ge in ett anbud. Detta anbud var identiskt med Skeppslagets anbud, men med en annorlunda viktning av priset. För att inga tveksamheter skulle råda tog Blidösundsbolaget kontakt med SLL och forklarade att två anbud skulle ges in och skälet till detta. SLL har inte nä1mare utvecklat vad de menar med att bolagen har haft ett anbudssamarbete och än mindre på vilket sätt detta skulle vara att anse som otillåtet annat än att bolagen tycks ha haft insyn i varandras anbud. Att ha insyn i annan anbudsgivares anbud kan inte konstituera något allvarligt fel i yrkesutövningen. Den samverkan som skett mellan bolagen har inte haft ett konkurrensbe­ gränsande syfte. Det har än mindre haft ett konkunensbegräsande resultat. Även om så vore gäller förbudet i konkurrenslagen inte för ett avtal som inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av nyttigheteina i fråga. SLL har inte gett någon substantiell motivering till på vilket sätt bolagen skulle ha begått ett allvarligt fel i yrkesutövningen. SLL kan omöjligen sägas ha visat att bolagen begått någon öve11rädelse av föl'budet mot kon­ kurrensbegränsande samarbete enligt konkurrenslagen. Stockholms läns landsting (SLL) bestrider ansökningarna och anför i hu­ vudsak följande. Bolagen har gjo11 sig skyldiga till allvarligt fel i yrkesut- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29102-14 Allmänna avdelningen övningen. Bolagen inkom med var sitt anbud i upphandlingen. Vid en jäm­ förelse av anbuden noterade SLL att skrivningar, dokumentation, bilder och anbudspriser i avgörande delar varit identiska, dvs. anbuden framstod som kopierade. Såvitt SLL.har kunnat kontrollera ingår bolagen inte i samma ekonomiska enhet, varför förbudet mot konkunensbegränsande samarbete mellan bolagen gäller. Som bolagen själva uppger syftade samarbetet mellan bolagen till att möj­ liggöra strategisk prisviktning för att därigenom uppnå ett mycket lågt jäm­ förelsepris. Eftersom bolagen insåg risken att förfarandet inte var· tillåtet och SLL således kunde komma att diskvalificera ett anbud baserat på stra­ tegisk prisviktning gavs två anbud in, ett med strategisk prisviktning med risk för diskvalificering, detta i Waxholms Skeppslags namn samt ett i Blidösundsbolagets namn, utan strategisk prisviktning och mindre risk för diskvalificering. Enligt SLL:s uppfattning strider bolagens gemensamma agerande mot konkutl'enslagens förbud mot konkurrensbegränsande sam­ arbete, då syftet av samarbetet varit genom osund strategisk anbudsgivning begränsa och snedvrida konkurrensen i förhållande till andra presumtiva anbudsgivare. Det har både varit syfte med samarbetet och har fatt den effekten. Det synes i målen vara ostridigt, dels med hänsyn till att anbuden och an­ budsprisema är nära nog identiska, dels till vad bolagen själva anför i sin respektive ansökan om överprövning, att Blidösundsbolaget och Wax­ holms Skeppslag samarbetat och haft insyn i varandras anbud. Samarbetet medför givetvis en konkutTensbegränsning på marknaden. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Av 10 kap, 2 § första stycket 4 LOU framgår att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören har gjo1t sig skyldig till I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29102-14 Allmänna avdelningen allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa det. Kamman-ätten i Stockholm har bedömt att överträdelse av förbudet mot konku1Tensbegränsande samarbete i 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579) är ett sådant allvarligt fel i y1-kesutövningen som kan leda till uteslutning från en upphandling enligt 10 kap. 2 § första stycken 4 LOU Gfr bl.a; Kammall'ätten i Stockholm dom den 2 december 2013, mål m 3727-13). Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att ett allvarligt fel i yrkesutövningen föreligger. Beträffande kravet på bevisning ska den upp­ handlande myndigheten göra sannolikt att anbudsgivaren gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen Gfr HFD 2013 ref 61); Av 2 kap, 1 § konkuITenslagen framgår att sådana avtal mellan företag som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt är förbjudna, om inte annat följer av denna lag. I ovan nämnda kammarrättsavgörande hade den upphandlande myndighet­ en som grund för uteslutningen åberopat ett godkänt avgiftsföreläggande avseende öve1irädelse av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete. Kammarrätten konstaterade att ett godkänt avgiftsföreläggande är en exekutionstitel enligt 3 kap. 1 § utsökningsbalken och får verkställas som en lagakraftvunnen dom och att genom att åberopa avgiftsföreläggandet har upphandlande myndighet fullgjo11 sin bevisbörda i frågan om att bola­ get gj011 sig skyldigt till överträdelsen enligt föreläggandet. Frågan i målet är om SLL kan anses ha fullgjort denna bevisbörda och så­ ledes haft rätt att utesluta bolagen från upphandlingen med hänvisning till att bolagen gjo1t sig skyldiga till ett allvarligt fel i yrkesutövningen. I STOCKHOLM Sida 6 FÖR VALTNINGSRÄTTEN DOM 29102-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Den upphandlande myndigheten har åberopat att bolagens anbud och an­ budspriser är nära nog identiska, att bolagen har samarbetat för att möjli­ göra strategisk pri-sviktning samt att samarbetet syftat till att begränsa och snedvrida konkurrensen i förhållande till andra presumtiva anbudsgivare. Även om bolagens samverkan i samband med anbudsgivningen kan inge betänkligheter anser förvaltningsrätten att det som SLL åberopat i målen inte är tillräckligt för att bolagen ska anses ha gjo1t sig skyldiga till konkur­ rensbegränsandesamarbeteenligt2kap.1§konkurrenslagen. SLLhar därmed inte heller gjort sannolikt att bolagen gjo1t sig skyldiga till allvar­ ligt fel i yrkesutövningen. Förvaltningsrätten finner således att SLL inte haft fog för att utesluta Waxholms Skeppslag AB och Blidösundsbolaget AB från upphandlingen med stöd av 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU. Vid sådant förhållande och med beaktande av vad bolagen anfört om att de därigenom riskerat att lida skada finns skäl för ingripande enligt LOU. Bolagens ansökningar om överprövning ska därför bifallas. Förvaltnings­ rätten disponerar över valet av åtgärd. Eftersom bristerna i upphandlingen inte är hänförliga till utformningen av forfrågningsunderlaget, är det till­ räckligt att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. HURMAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns ibilagantillavgörandet(DV3109_ /iaLOU). I 11·•') i ·I/ /2 //'<..-,".. _,y-S,.. ·,;1 :v.�✓ad�ei�{�ci�d;�i-~ :·/,>/· ·/''" f.d. rådman .Marie Englund har föredragit målet. {/ /' // tIi.\i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fön•altningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. SkriYelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor fo'ln den dag då klaganden .fick del a,, beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling liar angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövniogstillståttd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fön•altningsrättcn har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrättcn har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av fön•altningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill s tyrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut_har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2.