FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 21 Ombud: Advokat Henrik Jansson Advokatfirman Berlin AB Box284 746 26 Bålsta MOTPART Aktiebolaget Sollentunahem, 556191-9191 Box 6059 192 06 Sollentuna SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Sida I (7) KLAGANDE DOM 2018-03-28 Meddelad i Stockholm Mål nr KSnr MR Rör i Storstockholm AB, 556661 -874 9 Dnr Aktbil A,101 1n KöNKURRENSVERKET,...,., ....�,#"'I r- ,.. J' '--'..: ,..., ,.; Avd ., .. Dok.Id 956597 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 1•. -· Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4481-18 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. AB Sollentunahem (Sollentunahem) genomför en upphandling av ramavtal avseende VYS-arbeten. Vid upphandlingen används ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Ramavtal ska tecknas med tre entreprenörer. Av tilldelningsbeslut den 15 februari 2018 framgår att Sollentunahem beslutat att teckna avtal med andra leverantörer än MR Rör i Storstockholm AB. MR Rör i Storstockholm AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten ska be­ sluta att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Bolaget har under åtta års tid haft avtal med Sollentunahem, vilket inneburit kontakter med olika förvaltare. Sollentunahem har inte gjort gällande att bolaget skulle ha frångått avtalet på sådant sätt som.innebär grund för hävning eller som i sig skulle föranleda diskvalificering i upphandlingen. De e­ postmeddelanden som Sollentunahem gett in till domstolen avser brister i endast en liten del av den stora mängd uppdrag som bolaget utfört åt upp­ handlingsmyndigheten under uppdragstiden. I förfrågningsunderlaget till aktuell upphandling har anbudsgivare haft att inkomma med två referenter. Bolaget har angett två referenter som är anställda på Sollentunahem. I till­ delningsbeslutet anges dock att bolaget diskvalificerats eftersom det inte fått godkänt, dvs. lägst betyget 3, på delmoment AFB.52 punkt 2 Teknisk och yrkesmässig kapacitet. Bolaget har i denna del lämnat en referent som upp­ gett att hon aldrig upplevt några problem i samarbetet med bolaget och att det låga betyget istället sattes av en panel på Sollentunahem, vilket framgår av ett till ansökan bifogat e-postmeddelande. I Sollentunahems egna före­ skrifter anges bl.a. följande. "[Referensuppdragen] ska bedömas av angivn a referenter för uppdragen. Referent som ger referensomdömet ska ha innehaft en befattning i referensuppdraget som ger möjlighet att bedöma kompetens och kvalitet vid genomförande av uppdraget." Av denna formulering fram­ går att det endast är den angivna referentens betygssättning som ska beaktas. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4481-18 I STOCKHOLM Sollentunahem har, genom att beakta även andra personers betygsättning av bolaget, frångått sina egna administrativa föreskrifter vilket medfö1i att bo­ laget inte haft premisserna för deltagandet i den offentliga upphandlingen klara för sig och därför inte kunnat delta på lika villkor som övriga anbuds­ givare. Bolaget har inte heller haft möjlighet att kontrollera vilka som ska verka som referenter, vilket också det strider mot likabehandlingsprincipen i LOU. Bolaget har varit medvetet om att det inom ett område har funnits konflikt med förvaltarna på Sollentunahem vilket föranlett det att använda sig av den angivna referenten, som inte omfattats av konflikten, vid anbuds­ lämnandet. Hade bolaget känt till att också andra förvaltare skulle få delta vid betygsättningen hade det lämnat en referent som inte innefattade Sollen­ tunahem. Hade föreskrifterna följts skulle bolaget ha kvalificerats till utvär­ deringsfasen, som i sin tur hade utvisat att bolagets är det prismässigt mest fördelaktiga anbudet. Bolagets avtal med Sollentunahem har under avtalsti­ den genomgående genererat en årlig omsättning överstigande en miljon kr för bolaget. Beslutet om att inte utvärdera bolagets anbud har således inne­ burit skada för bolaget. Sollentunahem bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. I upp­ handlingsdokumentet framgår samtliga krav som ska uppfyllas för att ett anbud ska anses vara kvalificerat i upphandlingen. I avsnittet AFB.52 Pröv­ ning av anbudsgivarens lämplighet anges bl.a. att anbudsgivare ska redovisa två genomförda referensuppdrag som ska uppfylla i avsnittet ställda krav. Anbudsgivarna ska som bevis för dessa ange namn och kontaktuppgifter till referenter som dels kan intyga att utfört referensuppdrag uppfyller kraven och dels kan lämna betyg på anbudsgivarens utförande av referensuppdraget i enlighet med uppställda frågor och anvisad betygsskala. Bolaget har av angiven referent erhållit godkänt betyg (3) på fem av sex frågor. Avseende frågan "Hur har administrativa rutiner såsom fakturering och kvalitetskon­ troll fungerat?" har referenten angett betyget 2 (med anmärkningar), vilket innebär att bolaget inte kvalificerar sig i upphandlingen eftersom anbudsgi- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4481-18 vare minst måste erhålla betyget 3 på samtliga frågor för att kunna kvalifice­ ras. Bolagets fakturering har under de år som det haft avtal med Sollentuna­ hem innehållit upprepade felaktigheter, vilket fortsatt över tid trots påta­ lande från Sollentunahem. Den angivna referenten har under dessa år haft en roll som projektledare och projektsamordnare gentemot bolaget, vilket gett henne en möjlighet att bedöma bolagets kompetens och kvalitet vid genom­ förande av uppdraget i enlighet med ställda krav. Bolagets påstående om att andra personers betygsättning beaktats av Sollentunahem stämmer inte. Bristerna i faktureringen har varit välkända bland de flesta av Sollentuna­ hems förvaltare, fastighetsvärdar och projektledare inom VVS, eftersom problematiken varit varaktig. Referenten är dessutom angiven som referent för återkommande uppdrag under den senaste femårsperioden, vilket inne­ bär att hon ska beakta hela den tid då dessa återkommande uppdrag utförts med henne som projektledare eller projektsamordnare. Den felaktiga faktu­ reringen har bl.a. förekommit i samband med dessa uppdrag, och har mycket väl kommit till referentens kännedom. Det som referenten hänvisar till i den mailkorrespondens som bolaget åberopat avser bolagets utförande av arbe­ tena, som är den del referenten huvudsakligen varit involverad i och tyckt fungerat bra. Referenten är dock enligt likabehandlings- och transparens­ principen skyldig att beakta samtliga omständigheter som har kommit till hennes kännedom vid betygsättningen, och har därför inte kunnat svara på annat sätt än som hon gjort. Det är den som åberopar en referent som bär risken vid referensupptagningen och för den referent som väljs. Om referen­ ten hade varit begränsad till vad hon personligen erfarit i sina kontakter med bolaget, och dätmed inte hade kunnat svara på frågan avseende fakturering­ en vars hantering ligger utanför hennes egna arbetsuppgifter, hade bolagets anbud ändå förkastats ur upphandlingen eftersom det av upphandlingsdo­ kumentet framgår att en obesvarad fråga automatiskt leder till betyget 1, vilket i avsaknad av ytterligare referenssvar utesluter kvalificering av anbu­ det. Sollentunahem har sammanfattningsvis inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU. Det är inte heller visat att bolaget lidit I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4481-18 I STOCKHOLM eller riskerar att lida skada av tilldelningsbeslutet, eller annars att det finns kausalitet mellan eventuell skada och upphandlingens utformning eller till­ lämpning vid kvalificering av anbuden. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet är om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på den grund som bolaget har anfört. Parterna bär själva ansvaret för utredningen och domstolen är vid prövningen begränsad till vad parterna har anfört Gfr RÅ 2009 ref. 69). Enligt 20 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om i det fall den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § samma lag eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter bl.a. behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Förvaltningsrätten har att ta ställning till hur Sollentunahems administrativa föreskrifter tillämpats vid kvalificeringen av bolagets anbud. I föreskrifter­ nas avsnitt AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet, med underav­ snitt 2 Teknisk och yrkesmässig kapacitet anges bl.a. att anbudsgivaren ska redovisa två referensuppdrag som uppfyller vissa uppställda krav. I under­ avsnittets tredje punkt anges att referensuppdragen ska bedömas av angivna referenter för uppdragen, samt att referenten som ger omdömet ska ha inne­ haft en befattning i referensuppdraget som ger möjlighet att bedöma kompe­ tens och kvalitet vid genomförande av uppdraget. För att uppfylla kravet på att referensuppdragen ska ha utförts på ett tillfredsställande sätt ska anbuds­ givaren erhålla minst betyg 3 på samtliga av de sex i föreskrifterna angivna frågorna. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4481-18 I STOCKHOLM Bolaget har gj01t gällande att Sollentunahem låtit andra personer än den angivna referenten påverka utgången av den kvalificerande betygsättningen och att föreskrifterna därför frångåtts i behandlingen av bolagets anbud. Till stöd för detta har bolaget hänvisat till ett e-postmeddelande där referenten i fråga uppgett att hon aldrig haft problem i sitt samarbete med bolaget och att skälet till att bolaget halkade ner var att de som attesterar fakturorna ansåg att dessa var felaktiga eller bristfälliga. Det inlämnade e-postmeddelandet ger enligt förvaltningsrättens mening inte grund för en mer långtgående slutsats än att den angivna referenten tagit del av information från medarbetare som därefter beaktats vid sidan av hennes egna erfarenheter från samarbetet med bolaget vid betygsättningen. Att be­ dömningen enligt föreskrifterna ska göras av de angivna referenterna kan knappast utesluta att referenten - inom ramen för sin självständiga bedöm­ ning - beaktar sådant som kommit till hennes kännedom på annat sätt än genom hennes personliga kontakter med bolaget, t.ex. genom inhämtande av erfarenheter från medarbetare med andra roller i förvaltningen, så länge dessa erfarenheter avser de referensuppdrag som ska bedömas. Det kan inte av vad som anges i e-postmeddelandet utläsas att den diskvalificerande be­ dömningen gjorts av andra personer än den angivna referenten. Det har uti­ från vad som anförts i målet inte framgått annat än att Sollentunahem följt sina föreskrifter under den ifrågasatta kvalificeringsfasen. Bolagets påstå­ ende om att likabehandlingsprincipen åsidosatts vid tillämpningen i denna del framstår därför som ogrundat. Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att det, mot bakgrund av vad bolaget anfört, inte framkommit skäl för ett ingripande med stöd av LOU mot den aktuella upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför av­ slås. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN · DOM 4481-18 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Info1mation om hur man överklagar finns i bilaga (DV3109/lA LOU). Christian Montell har föredragit målet. I· ;· . .�... '!lh S · VERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett över)tlagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förv�tningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I