FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-10-28 Meddelad i Stockholm Mål nr 40175-10 Enhet 14 Sida 1 (23) ,__,•. Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Statens Fastighetsverk inte får avsluta upphandlingen DE 146300 Styr- och Övervakningsanlägg­ ning kv. Loen, Stockholm, förrän rättelse skett i form av att anbudet från KSS Klimat- och Styrsystem AB inte tas upp till utvärdering. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 17 september 2010 upphör därmed att gälla. Schneider Electric Sverige AB, 556259-3532 Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART Statens fastighetsverk Box 2263 103 16 Stockholm SAKEN ,..,,,......�"-..�l 2010 -10· 2 9 :, Dok.Id 67248 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenis tock.holm@dom.se 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvligen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Statens Fastighetsverk genomför en upphandling av styr- och övervak­ ning,�at1läggning Kv. Loen, Stockholm, diarienummer DE 1436300. Enligt tilldelningsbeslut meddelat den 7 september 2010 har Statens Fastighets­ ved� beslutat att anta KSS Klimat & Styrsystem AB som entreprenör. Förvaltningsrätten har den 17 september 2010 på yrkande av Schneider Electric Sverige AB förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslu­ tas. YRKANDEN M.M. Schneider Electric Sverige AB (Schneider) yrkar i första hand att upp­ handlingen ska rättas på så vis att utvärderingen ska göras om, varvid KSS Klimat- och Styrsystem AB:s (KSS) anbud ska förkastas, varvid Schnei­ ders anbud blir det anbud som innehåller lägsta pris och därmed är det an­ bud som ska antas. I andra hand yrkar Schneider att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Schneider yrkar också att muntlig förhandling ska hållas i målet om förvaltningsrätten inte delar Schneiders uppfattning att yrkandena kan bifallas redan på grundval av den skriftliga utredningen. Statens Fastighetsverk (SFV) bestrider bifall till Schneiders yrkanden. UITVECKLANDE AV TALAN Schneider anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Sammanfattning av de rättsliga grunderna SFV har antagit KSS:s anbud trots att anbudets giltighetstid löpt ut. KSS:s anbud är vidare behäftat med en rad brister som rätteligen borde ha lett till Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175-10 att anbudet förkastades. De huvudsakliga bristerna är följande. KSS har begränsat sitt anbuds giltighetstid i strid med de ovillkorliga kraven i för­ frågningsunderlaget. KSS har inte offererat efterfrågad och kravställd PLC-teknik utan offererat den enklare och billigare DUC-tekniken. KSS uppfyller inte förfrågningsunderlagets ovillkorliga krav på att anbudsgiva­ ren ska vara medlem i OPC Foundation. KSS:s anbud uppfyller inte för­ frågningsunderlagets krav avseende storlek på offererade skärmar. På grund av ovanstående brister i KSS:s anbud borde SFV förkastat KSS:s anbud. SFV:s förfarande att istället anta KSS:s anbud står i strid med de grundläggande EG-rättsliga principerna om förutsebarhet, transparens och likabehandling och därmed även med 1 kap 9 § LOU. Ovan nämnda brister i upphandlingen är av allvarlig art och har medfört skada eller i vart fall risk för skada för Schneider. Närmare angående upphandlingen SFV har inlett en upphandling av styr- och övervakningsanläggning för Kv. Loen i Stockholm, enligt inbjudningsskrivelse daterad den 27 maj 2010. Upphandlingen har enligt inbjudningsskrivelsen genomförts som ett urvalsförfarande. Av tilldelningsbeslut och upphandlingsprotokoll daterat den 7 september 2010 (nedan gemensamt benämnda tilldelningsbeslutet), framgår att två anbudsgivare inkommit med anbud i upphandlingen; Schneider och KSS. Av tilldelningsbeslutet framgår vidare att SFV antagit KSS:s anbud. Under rubriken Anbud i inbjudningsslaivelsen anges att anbud ska vara beställaren tillhanda senast den 24 juni 2010. Av punkten AFB.33 i de administrativa föreskrifterna framgår att anbud ska vara bindande i tre må­ nader efter anbudstidens utgång, d.v.s. till och med den 24 september 2010. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen På sidan 54 i den tekniska beskrivningen i förfrågningsunderlaget framgår att anläggningen ska utföras med PLC, vilket står för Programmable Logic Controller. Att anläggningen ska utföras med PLC torde vara ett av de mest centrala kraven i upphandlingen. I den tekniska beskrivningen åter­ finns vidare ett stort antal mer specifika krav på PLC-systemet. Av AFB.312 i de administrativa föreskrifterna framgår att sidoanbud endast får lämnas om huvudanbud lämnats. På sidan 55 i den tekniska beskrivningen i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande under rubriken OPC-server: "Leverantören skall vara med­ lem i OPC Foundation (www.opcfoundation.org)." I sammanhanget kan nämnas att OPC Foundation är en organisation som arbetar med att skapa och säkerställa kommunikationsstandarder för bl.a. styr- och övervak­ ningssystem. På sidan 56 i den tekniska beskrivningen i förfrågningsunderlaget anges att skärmar skall vara minst 17 tum stora. Om bristerna i upphandlingen Av KSS:s anbud framgår att anbudet är lämnat per den 21 juni 2010 (se högst upp i högra hörnet på sidan 1) och att anbudet är giltigt i 60 dagar (se första stycket på sidan 1). Anbudets giltighetstid löpte således ut den 22 augusti 2010. Tilldelningsbeslutet meddelades som ovan nämnts först den 7 september 2010. SFV har således antagit KSS:s anbud trots att giltighets­ tiden för anbudet löpt ut. Att anbud vars giltighetstid löpt ut inte får antas är en självklarhet och framgår av fast praxis, se exempelvis Kammarrätten i Stockholms beslut i mål 6097-09. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175�10 Allmänna avdelningen Som framgått av ovan är det ett ovillkorligt krav i upphandlingen att an­ läggningen ska utföras med Programmable Logic Controller (PLC). Som kommer att framgå nedan har KSS, istället för PLC, offererat en lösning med s.k. DUC. En PLC består av ingångar och utgångar som tar emot och skickar elektro­ niska signaler. En processor jämför sedan signalerna mot ett inskrivet pro­ gram. Efter jämförelsen ställs utgångarnas signal om så att de överens­ stämmer med programmet. En PLC har även utrymme att lagra informa­ tion, som t.ex. bitar eller ord, och även dessa tas med i jämförelsen. PLC används främst för styrsystem inom industrin som ställer höga krav på att kunna hantera snabba händelseförlopp. Data Under Central (DUC) är ett elektroniskt styrsystem för fastighetsau­ tomation. DUC-systemet har vissa likheter med PLC, men har tyngdpunk­ ten på hantering av analoga signaler istället för digitala. Programmens cy­ keltid är vanligtvis längre än motsvarande för PLC då det normalt inte finns behov av extremt snabba händelseförlopp i en fastighet. En avgörande skillnad mellan PLC och DUC är att PLC har ett styrpro­ gram baserat på logiska funktioner och beroende på den information som PLC:n får från omgivningen bearbetar den indatan utifrån programmerade villkor och ger instruktioner till olika styroqjekt. En DUC däremot har ing­ et omfattande styrprogram utan man kan istället endast ange vissa styrpa­ rametrar. En DUC är en avsevärt enklare enhet än en PLC. PLC är avsevärt dyrare och tar längre tid att programmera. Ett styr- och övervakningssystem använder sig antingen av PLC eller av DUC. Ett offererat system kan inte både innefatta PLC och DUC, då det rör sig om två skiljda tekniker. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 40175-10 Allmänna avdelningen KSS har i sitt anbud offererat "DUC/PLC av fabrikat Larmia Avalon". Som framgått av ovan är en enhet antingen en DUC eller en PLC, inte både och. Detta torde vara en självklarhet för alla med branschkännedom. Den av KSS offererade produkten; Larmia Avalan, är en DUC enhet och inte en PLC. KSS har således offererat en helt annan teknik än den som krav­ ställts. Schneider tillverkar och försäljer såväl PLC som DUC. PLC är som sagt avsevärt dyrare. Schneider har följt kravspecifikationen i förfrågningsun­ derlaget och offererat PLC. Om Schneider skulle ha vetat att SFV sk.11lle komma att acceptera DUC istället för PLC, hade Schneider kunnat offerera ett avsevärt lägre pris. KSS uppfyller inte det ovillkorliga kravet att anbudsgivaren ska vara med­ lem i OPC-Foundation. På OPC-Foundations hemsida finns en fullständig förteckning över organisationens medlemmar. Som framgår av förteck­ ningen är KSS inte, till skillnad från Schneider, medlem i denna organisa­ tion. Det aktuella kravet är således inte uppfyllt. Under rubriken Förtydligande i sitt anbud har KSS under punkten 1 angett att offererade skärmar är 15 tum stora. Som framgått av vad som anförts tidigare skulle skärmarna enligt förfrågningsunderlagets krav vara minst 17 tum. Inte heller detta krav är således uppfyllt av KSS. Vissa av de brister som föreligger i KSS:s anbud kan utläsas direkt av upp­ gifterna i anbudet. För att andra brister ska kunna konstateras (som exem­ pelvis att KSS inte är medlem i OPC-foundation) fordras viss, om än mi­ nimal efterforskningsinsats. I enlighet med vad som anförts ovan saknar det emellertid betydelse om de bristerna framgår av uppgifterna i anbudet eller ej. Avgörande är de faktiska förhållandena. KSS:s anbud borde rätte­ ligen ha förkastats även på grund av den bristande kravuppfyllnaden. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Bristerna i upphandlingen är av allvarlig art. Om SFV agerat i enlighet med LOU skulle Schneiders anbud ha varit det anbud som innehållit lägsta pris och därmed varit det anbud som skulle ha antagits. Med hänsyn till bristernas karaktär och att överträdelserna av LOU inte skett i upphand­ lingens konkurrenssökande del, bör upphandlingen rättas i enlighet med Schneiders förstahandsyrkande. SFV anför bl.a. följande till stöd för sitt bestridande. Förvaltningsrätten kan inte besluta att SFV ska anta Schneiders anbud, framförallt eftersom Schneiders anbud innehåller väsentliga brister. Inte heller i övrigt finns skäl för förvaltningsrätten att rätta upphandlingen. De eventuella mindre brister som kan konstateras är inte av sådan dignitet att upphandlingen måste rättas eller göras om. Av punkten AFB.33 Anbuds giltighet framgår att anbudsgivare är bunden av sitt anbud i tre (3) månader efter anbudstidens utgång. Giltighetstiden är, såsom den formulerats, således inte att betrakta som ett skall--krav utan direkt bindande för anbudsgivare. Om förvaltningsrätten skulle anse att giltighetstiden ändå är ett sådant skall-krav som anbudsgivaren måste ange i dagar eller månader anser SFV att KSS:s anbudskomplettering enligt be­ skrivningen nedan innebär att anbudet antagits inom giltighetstiden. I KSS:s anbud 2010-06-21 har anbudstiden angetts till 60 dagar. Av AFB.33 framgår att tidpunkten för beräkning av giltighetstid är anbudsti­ dens utgång vilket i detta fall var 2010-06-24. Detta är den enda rimliga tolkningen. När anbudsgivaren har daterat sin handling ska inte tillmätas någon annan betydelse än att handlingen har upprättas vid det tillfället. Sida 8 F'ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Vid anbudsgenomgång med KSS 2010-08-24, då KSS:s anbud således fortfarande var gällande, har bl.a. tider avhandlats och förtydliganden se­ dermera kompletteras med KFU nr 2. Enligt denna komplettering är KSS:s anbud giltigt ytterligare 60 dagar. Anbudets giltighetstid hade således inte löpt ut vid beslut om antagandet av KSS:s anbud. Av KSS:s anbud framgår att KSS avser leverera DUC/PLC av fabrikat Larmia, typ Avalon W15. Av informationsblad från Larmia Control AB som finns att hämta på företagets hemsida www.larmia.se framgår att den levererade produkten kallas "PC--baserad fastighets PLC med integrerad HMI för all automation". Den produkt som KSS offererar kallas alltså av leverantören för PLC, helt i enlighet med förfrågningsunderlaget. För SFV är det dock funktionen som är det väsentliga. I Tekniska beskriv­ ningen (sidan 54) efterfrågas "Styr- och Logikenheter i programmerbara styrsystem", beskrivningen säger vidare "Anläggningen utförs med Pro­ grammable Logic Controller (PLC) och operatörspanel (OP) i apparatskåp ..." sedan följer en detaljerad beskrivning av krav som ska uppfyllas, sidor­ na 54-64. Kraven som framställts på sidorna 54-64 definierar vad "Styr­ och Logikenheten" egentligen är, inte benämningen "PLC". KSS har offererat en PC-baserad Styr och övervakningsenhet, Avalon W15 (som alltså benämns "PC-baserad fastighets PLC med integrerad HMI för all automation"). Det av KSS offererade systemet uppfyller kraven på si­ dorna 54-64. Den offererade utrustningen har granskats och att den uppfyl­ ler kraven har klarlagts i anbud, tekniska datablad, anbudsgenomgång och anbudskomplettering 1. Noteras bör även att skillnaden mellan PLC- och DUC-tekniken inte längre är så stor som Schneider försöker göra sken av. Att Schneider skulle ha kunnat offerera ett vinnande anbud, med lägre pris, enbart genom att istället leverera efterfrågat system med DUC-teknik en­ ligt beskrivningen i övrigt, är inte trovärdigt. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen KSS har offererat en DUC/PLC anläggning som uppfyller kraven i anbudet såsom angivits på sidorna 54-64. Vad gäller funktionen för PLC och DUC är denna i sammanhanget att betrakta som likvärdig. I Tekniska beskrivningen (sidan 55) anges föUande. "Leverantör skall vara medlem i: OPC Foundation www.opcfoundation.org". Leverantören i detta fall är leverantören av produkten Larmia Control AB som är medlem i OPC Foundation, se nämnda hemsida. Visserligen står det i beskrivningen att OPC-servern levereras av entreprenören men det som avses är leveran­ tören av produkten i detta fall, i annat fall hade det stått att entreprenören ska vara medlem i OPC Foundation. För att undvika ordlekar hade det kan­ ske varit tydligare om SFV istället valt att använda ett annat ord än "levereras" men SFV:s bestämda uppfattning är att det är tillräckligt att leverantören av OPC-servern är medlem. KSS är som Schneider mycket riktigt påstår inte medlem i OPC Foundation men leverantören av OPC­ servern är medlem, vilket är avgörande. I Tekniska beskrivningen, sidan 56 står under Operatörspanel bl.a. skärm­ storlek min 17". Det står också Upplösning 1024x768. Här är det fel i Tek­ niska beskrivningen, dessa två krav är egentligen oförenliga och det är svårt att hitta leverantörer som har 17 tum panel med 1024x768- upplösning. Upplösningen är viktigast för SFV, därför är 15 tum panel med 1024x768- upplösning tillräckligt. För övrigt är skillnaden i kostnad liten mellan 15 tum och 17 tum, kanske 14 000-28 000 kr totalt för de 7 enheter som man ska ha. Att denna felskrivning i den Tekniska beskrivningen skul­ le innebära att upphandlingen skulle behöva göras om är inte skäligt. Schneider genmäler bl.a. följande. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175-10 SFV påstår att kravet på giltighetstid inte är ett skall-krav utan istället "di­ rekt bindande för anbudsgivaren". Schneider konstaterar att begreppet "skall-krav" inte är en term som återfinns i LOU. Vad som avses med "skall-krav" är ett krav eller en föreskrift som den upphandlande myndig­ heten föreskrivit att anbudsgivarna ska följa eller uppfylla. Sådana före­ skrifter är mycket riktigt "direkt bindande" för anbudsgivarna i så måtto att de ska följas. En annan sak är att en anbudsgivare uttryckligen kan avvika från en sådan föreskrift och då givetvis undgå att vara bunden av den. En sådan avvikelse medför dock att anbudet ska förkastas. Det är ostridigt att KSS uttryckligen avvikit från den ovillkorliga föreskriften rörande giltig­ hetstid. SFV:s resonemang, att utgångspunkten för beräkningen av KSS:s anbuds giltighetstid inte är den dag då anbudet avgetts, är felaktigt. Givetvis är det varje anbudsgivare som själv avgör under vilken tid anbudet ska vara gil­ tigt. KSS har uttryckligen angett att anbudet är giltigt i 60 dagar. Dessa 60 dagar ska självklart räknas från och med den dag då anbudet avgavs och inte från någon annan dag som SFV kan finna lämplig, Hur länge anbudet är bindande avgörs enligt sedvanliga regler för avtalstolkning. KSS:s anbud har under alla förhållanden inte uppfyllt kravet på att anbudet ska vara giltigt i tre månader. Även om KSS, två månader efter sista an­ budsdag, skulle ha ändrat anbudets giltighetstid, vilket för övrigt inte kan vitsordas av Schneider, utgör en sådan ändring en otillåten komplettering av anbudet. Att anbudsgivare inte har möjlighet att komplettera anbudet med helt nya uppgifter för att därigenom uppfylla ett ovillkorligt krav framgår av fast praxis. Vidare har i praxis fastslagits att en komplettering endast :far avse konkretisering av en tidigare lämnad uppgift och att det inte är tillåtet att begära in kompletteringar rörande uppgifter som angetts på ett klart och tydligt sätt i anbudet. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175-10 Allmänna avdelningen Det synes i målet ostridigt att det finns skillnader på system som utförs med PLC och system som utförs med DUC. Parterna synes däremot vara oense om hur stora skillnaderna är mellan system som utförs med PLC och system som utförs med DUC. Enligt Schneiders uppfattning saknar det betydelse för målet hur stora skillnaderna är. Kravet på att systemet ska utföras med PLC ska hur som helst uppfyllas vid äventyr av att anbudet annars förkastas. Schneider vidhåller dock vad som tidigare anförts rörande skillnaderna. Härutöver vill Schneider framhålla att en ytterligare avgöran­ de skillnad mellan PLC och DUC är programmerbarheten, dvs. hur mycket användaren kan ändra funktionen. PLC är i princip fritt programmerbar medan DUC är konfigurerad att ha ett antal förbestämda funktioner. Att föreskriva att ett system ska utföras med PLC innebär således att systemet ska ha vissa funktioner, men att systemet även ska kunna programmeras om, så att funktioner fritt kan läggas till eller tas bort av användaren. Den­ na möjlighet saknas helt i ett system utfört med DUC. Vad gäller skillna­ derna mellan PLC och DUC vill Schneider hänvisa till Wikipedia. En bely­ sande redogörelse för skillnaderna mellan PLC och DUC återfinns även i Jonas Lindhes uppsats vid Lunds Tekniska Högskola, Industriventilation: Historik och utveckling under 1900-talet. I sammanhanget kan nämnas att Schneider vid flera tillfällen deltagit i of­ fentliga upphandlingar där beställare, precis som i den nu aktuella upp­ handlingen, kravställt vissa förutbestämda funktioner och därutöver krav­ ställt att systemet ska utföras med PLC (och därmed vara programmerbart för nya funktioner). De anbudsgivare, däribland Schneider, som då offere­ rat system, som i och för sig uppfyller de kravställda förutbestämda funk­ tionerna, men utförs med DUC och därmed inte är fullt programmerbara, har då regelmässigt fått sina anbud förkastade. Schneider utgår från att SFV, som rimligen har omfattande erfarenhet av styr- och övervakningssystem, känt till att PLC och DUC är två skilda tek- I STOCKHOLM Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175-10 niker redan vid upprättandet av förfrågningsunderlaget. Det synes vidare vara ostridigt att ett system inte kan utföras både med PLC och DUC, utan endast med en av dessa tekniker. I vart fall har SFV inte gjort gällande motsatsen. SFV har därför insett, eller borde i vart fall ha insett, att be­ skrivningen av systemet i KSS:s anbud var felaktig. Systemet kan per defi­ nition inte utföras med både PLC och DUC. Det finns överhuvudtaget ing­ en som helst anledning till varför en leverantör av ett system som utförs med PLC skulle påstå att detta utförs med DUC. Ostridigt är att KSS i sitt anbud angett att Larmia Avalon W15 är både en PLC och en DUC. Schne­ ider vidhåller att Larmia Avalan Wl 5 de facto är en DUC. Schneider kon­ staterar att SFV inte påstått att Larmia Avalan Wl 5 de facto är en DUC, utan endast att produkten benämns som PLC i ett produktblad som SFV funnit på Larmias hemsida, som dock inte bifogats KSS:s anbud. Schneider kan i och för sig vitsorda att Larmia Control AB är medlem i OPC-foundation samt att Larmia Control AB tillverkar den produkt som KSS offererat. Att så är fallet saknar dock betydelse. Det har inte varit för­ utsebart för anbudsgivarna att SFV, med begreppet "leverantören" i detta sammanhang avsett något annat än anbudsgivaren/entreprenören. Vem som levererat produkten torde helt sakna betydelse i sammanhanget. Schneider noterar att begreppet "tillverkaren" används i andra samman­ hang i dokumentet Beskrivning Styr- och övervakningsanläggning i för­ frågningsunderlaget. Det har givetvis inte varit förutsebart för anbudsgi­ varna att det skulle vara tillverkaren av produkten som avses med begrep­ pet "leverantören". Härutöver vill Schneider framhålla ytterligare ett krav enligt förfrågnings­ underlaget På sidan 56 i dokumentet Beskrivning Styrsystem i förfråg­ ningsunderlaget anges följande ovillkorliga krav. "OPC server skall följa minst specifikationen 'Data Access 2.05a.' Den skall vara testad enligt I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 13 40175-10 'OPC Product Certification' och ha statusen 'Tested'." Larmia Control AB:s produkter har inte statusen "Tested" enligt OPC Product Certifica­ tion. Inte heller detta skall-krav har således uppfyllts av KSS. Anbudet ska således förkastas även på denna grund. Det är inte är korrekt att kraven på skärmstorlek och upplösning är ofören­ liga, vilket för övrigt torde framgå av SFV:s egna motstridiga påståenden. Schneider har för övrigt offererat skärmar som uppfyller såväl kraven på skärmstorlek som upplösning. Det förhållande att det är svårt att finna skärmar som uppfyller de ställda kraven avseende både skärmstorlek och upplösning är givetvis inte ett skäl att frångå kraven. Det har inte varit för­ utsebart för anbudsgivarna att det varit tillåtet att offerera 15 tums skärm eller att kravet på upplösning varit viktigare än kravet på skärmstorlek. En upphandlande myndighet som funnit att en egenskap hos upphandlingsob­ jektet är så viktig att den upphandlande myndigheten valt att uppställa ett ovillkorligt krav avseende denna egenskap, har att förkasta de anbud som inte uppfyller kraven. SFV genmäler bl.a. följande. Angående tiden för anbudets giltighet framgår av ordalydelsen i anbudsför­ frågan att anbudsgivare är bunden av sitt anbud tre månader efter anbudsti­ dens utgång. Med denna skrivning uppstår inga frågetecken om när tiden för anbudets giltighet ska bö�ja rälmas och hur länge anbudet är giltigt. På detta sätt undviker man t.ex. frågan om det är anbudets datering eller när det kommit in till myndigheten som blir avgörande för när tiden ska börja räknas. Till saken hör även att KSS inte, såsom Schneider påstår, uttryckli­ gen avvikit från anbudstidens giltighet. Ett uttryckligt avvikande från gil­ tighetstiden, en oren accept, skulle ha uttryckts t.ex. med en formulering såsom "Med ändring av anbudstiden från tre månader till 60 dagar....". Notera även att det av anbudsförfrågan i övrigt framgår när man åsyftar Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen rena "skall-krav" just genom att man då valt att använda ordet skall. I detta fall har bara en av de två berörda avtalspartema haft möjlighet att lämna sin syn på hur avtalet ska tolkas och det är SFV. En möjlig invänd­ ning från den andra avtalsparten hade kunnat vara att det helt enkelt har skett en uppenbar felskrivning. SFV:s avtalspart KSS har heller inte mot­ satt sig SFV:s syn på anbudets giltighet varför avtalet enligt sedvanlig tolkning inte skulle kunna tolkas på annat sätt. Angående Schneiders på­ stående om att KSS eventuella ändring av anbudets giltighet skulle ses som en otillåten komplettering kan inte bemötas på annat sätt än att ett SFV inte skulle ha betraktat det som en komplettering utan som ett tillåtet förtydli­ gande. Angående begreppet PLC och DUC kan återigen förtydligas att KSS enligt anbudet avser leverera en DUC/PLC och att den beskrivna funktionen stämmer överens med SFV:s behov. Om det visar sig att fel produkt leve­ reras är det sedermera upp till SFV att reklamera produkten. Här kan även noteras att Schneider, enligt egen utsago, vid flera tillfällen offererat DUC där kravet varit PLC. Detta tyder på att Schneider betraktar dessa produkter som så pass likvärdiga att de bör jämställas. Schneider genmäler härefter bl.a. följande. SFV verkar nu göra gällande att KSS:s påstådda ändring av anbudets gil•· tighetstid inte rör sig om en komplettering utan om ett förtydligande. Ett förtydligande, enligt LOU, far aldrig medföra att uppgifter i ett anbud byts ut, utan endast att lämnade uppgifter konkretiseras. En ändring av anbudets giltighetstid, när sådan giltighetstid klart och tydligt angetts i anbudet, kan givetvis inte anses innebära att lämnade uppgifter konkretiseras utan att bytas ut. Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175-10 Allmänna avdelningen Det är inte korrekt att Schneider betraktar DUC och PLC som likvärdiga. Som tydligt framgår av vad Schneider tidigare anfört finns stora skillnader mellan DUC och PLC där den största skillnaden består i att DUC inte är anpassningsbart på det sätt som PLC är, genom att vara programmerbart för nya funktioner. Att Schneider i tidigare upphandlingar i vissa fall offe­ rerat DUC där PLC har varit kravställt har sin grund i att Schneider då gjort bedömningen att den upphandlande myndigheten i dessa upphand­ lingar saknat behov av full programmerbarhet. Som tidigare angetts har Schneiders anbud förkastats i dessa upphandlingar, helt i enlighet med LOU. KSS har inte i sitt anbud påstått att Larmia Avalan W l 5 skulle vara fullt programmerbart för nya funktioner. Det är således inte korrekt att "den beskrivna funktionen" överensstämmer med vad SFV kravställt. SFV har ju kravställt utförande med PLC och därmed att systemet ska vara fullt programmerbart för nya funktioner. Schneider noterar att SFV inte bemött vad Schneider anfört rörande att den OPC server KSS offererat inte uppfyller kravet att på att vara testad enligt OPC Product Certification och ha statusen "Tested". DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter skall behand­ la leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 6 kap. 1 § första stycket LOU anges följande. Tekniska specifikationer ska ingå i annonsen om upphandling, förfrågningsunderlaget eller de kom­ pletterande handlingarna. Specifikationerna ska vara utformade på något av desättsomangesi2och3 §§. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 16 40175-10 I 6 kap. 2 § LOU anges följande. De telmiska specifikationerna ska, om inte 3 § tillämpas, vara utformade med hänvisning till de tekniska specifi­ kationer som definieras i bilaga 4 och i turordning hänvisa till 1. sven_sk standard som överensstämmer med europeisk standard, 2. europeiskt tekniskt godkännande, 3. gemensam teknisk specifikation, 4. internationell standard, 5. annat tekniskt referenssystem som utarbetats av europeiska stan­ dardiseringsorgan, eller 6. annan svensk standard, svenskt tekniskt godkännande eller svensk teknisk specifikation om projekiering, beräkning och utförande av byggentreprenader samt materialanvändning. Varje hänvisning som avses i första stycket ska följas av orden "eller lik­ värdigt". Första stycket gäller inte om det i någon annan författning finns avvikan­ de bestämmelser. I 6 kap. 3 § anges följande. En upphandlande myndighet får ange de tek­ niska specifikationerna som prestanda- eller funktionslaav. I dessa laav kan miljöegenskaper ingå. Kraven skall vara så utformade att föremålet för upphandlingen klart framgår. En upphandlande myndighet får hänvisa till de tekniska specifikationerna enligt 2 § som ett sätt för leverantören att visa att de uppställda prestanda­ eller funktionslaaven enligt första stycket är uppfyllda. En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna ge­ nom hänvisning till specifikationerna enligt 2 § i fråga om vissa egenska­ per och till prestanda- eller funktionslaaven enligt första stycket i fråga om andra egenskaper. I 6 kap. 5 § LOU anges följande. Om en upphandlande myndighet väljer att hänvisa till tekniska specifikationer enligt 2 §, får den inte förkasta ett anbud enbart på grund av att varorna eller tjänsterna inte överensstämmer med specifikationer som den har hänvisat till, om anbudsgivaren i sitt an­ bud kan visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller laaven enligt de tekniska specifikationerna. I 6 kap. 6 § LOU anges följande. Om en upphandlande myndighet väljer att i enlighet med 3 § ange prestanda- eller funktionslaav, får den inte på grund av dessa laav förkasta ett anbud, om anbudsgivaren kan visa att an­ budet överensstämmer med 1 . en nationell standard som överensstämmer med en europeisk standard, 2. ett europeiskt tekniskt godkännande, 3 . en gemensam teknisk specifikation, 4. en internationell standard, eller Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175-10 5. ett tekniskt referenssystem, som har utarbetats av ett europeiskt standar­ diseringsorgan. Första stycket gäller under förutsättning att standardenliga byggentrepre­ nader, varor eller tjänster uppfyller de prestanda- eller funktionskrav som den upphandlande myndigheten har ställt upp. I 9 kap. 8 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydli­ gar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. 16 kap. 2 § första stycket LOU har, i tillämplig lydelse, följande lydelse. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rät­ ten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredning i målet I anbudsförfrågan DE 146300 Styr- och Övervakningsanläggning anges bl.a. följande. Anbud [...] Anbud [...] skall vara beställaren tillhanda senast 2010-06-24. I Administrativa föreskrifter anges bl.a. följande. AFB.32 Anbudstidens utgång Se inbjudningsskrivelse. AFB.33 Anbuds giltighetstid Anbudsgivare är bunden av sitt anbud tre (3) månader efter anbudstidens utgång. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 18 F'ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I bilaga till förfrågningsunderlaget Bygghandling (bilaga 4-6) anges på sidorna 54-56 bl.a. följande. STYR- OCH LOGIKENHETER I PROGRAMMERBARA SYSTEM Anläggningen utförs med Programmable Logic Controller (PLC) och ope­ ratörspanel (OP) i apparatskåp för ändringar, larmhantering, presentation samt programvara. PLC:er för fastighetsautomationen skall följa den internationella standar­ den IEC 61131-3. Programmering skall utföras med anpassning mot det överordnade systemet. PLC: PLC skall vara autonom dvs. kunna fungera självständigt och oberoende av andra enheters programvara eller funktioner. PLC skall kunna arbeta med följande funktioner: • Styrning • reglering • övervakning • mätning [...] OPC-server OPC-server levereras av entreprenören och tillhandahålls beställaren för installation i överordnat system. Leverantör skall vara medlem i OPC Foundation. [...] Operatörspanel Operatörsterminal skall utgöras av Panel-PC och vara monterad i apparat­ skåpets dörr. Operatörspanel skall dels fungera som klient till SCADA-system och dels som klient till inbyggda webbsidor i PLC (inom samma apparatskåp). Panel-PC skall vara utförd enligt följande: • Bakgrundsbelyst grafisk färgdisplay TFT 2: 16 miljoner färger • Skärmstorlek min 17 " • Upplösning 1024 x 768 [...] I det till Statens Fastighetsverk inlämnade anbudet från KSS Klimat och Styrsystem AB (KSS) anges bl.a. följande. OFFERT nr: 10081. [. . .] Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Giltighetstid: 60 dagar. [...] Vi tackar för Er förfrågan och offererar härmed följande: Leverans, montage och injustering av styr och regleranläggning enligt ned­ an angivna handlingar 1. AnbudsförfråganDE146300StyrochÖvervakningupprättadav Statens Fastighetsverk 2010-05-27 2. KFU1daterad2010-06-08. [...] Förtydligande. 1. KSS levererar DUC/PLC av fabrikat Larmia Avalan med den nya standarden 15 tum Wide som ger samma grafik i alla nivåer, grafisk färgskärm inkl. processbilder monterade i AS för anslutning till be­ fintlig SCADA via TCP/IP. DUC/PLC kan programmeras enligt IEC 61131-3 med speciell anpassning till fastighetsautomation. DUC/PLC bygger på PC-teknik och därför hanterar vi TCP/IP med den högre säkerhetsnivån TCP i transportlagret. [...] Några av våra vanligaste leverantörer är: - DUC/PLC av fabrikat LARMIA. [...] Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga anbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget för att säkra möjligheten till en oqjektiv jämförelse av anbuden. Giltighetstiden för vinnande anbud Av förfrågningsunderlagets punkt AFB.33 framgår att anbudsgivare är bundna av sitt anbud tre månader efter anbudstidens utgång. Vinnande an­ budsgivare, KSS, har i sitt anbud angett att giltighetstiden för anbudet är 60 dagar, men har även angett att bolaget offererar leverans, montage och injustering av styr och regleranläggning enligt förfrågningsunderlaget. Sida 20 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 40175-10 Schneider har anfört att KSS har begränsat sitt anbuds giltighetstid i strid med de ovillkorliga kraven i förfrågningsunderlaget och att bolaget därmed inte uppfyllt skall-kraven i detsamma. Föreskriften om anbudens giltighetstid återfinns i förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter och har inte formulerats som ett skall-krav. Det är inte visat att KSS haft någon konkurrensfördel av att ange en kortare bindningstid än den som föreskrivs i förfrågningsunderlaget. Eftersom KSS i sitt anbud uppgett att man offererar i enlighet med förfrågningsun­ derlaget finner förvaltningsrätten att SFV inte begått något fel när man utgått från att giltighetstiden för KSS:s anbud varit i enlighet med förfråg-• ningsunderlaget. Utgångspunkten för beräkningen av anbudens giltighets­ tid ska, som SFV har anfört, beräknas från anbudstidens utgång. Därmed förelåg giltiga anbud vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet den 7 septem­ ber 2010. Skäl för ingripande enligt LOU på denna grund salmas därmed. Krav på medlemskap i OPC Foundation I förfrågningsunderlaget anges att leverantör av OPC-server ska vara med­ lem i OPC Foundation. Schneider har anfört att KSS:s anbud inte uppfyller detta krav, eftersom bolaget självt inte är medlem i OPC Foundation. För·· valtningsrätten delar dock SFV:s uppfattning att det framgår av formule­ ringen att det är det bolag som levererar själva servern som ska vara med­ lem. Den av KSS uppgivna leverantören, Larmia Control AB, är såvitt framgår av utredningen i målet medlem i OPC Foundation. Det salmas därför skäl för ingripande enligt LOU av denna anledning. Krav på status "tested" Schneider har vidare anfört att den av KSS offererade produkten från Lar­ mia Control AB inte har status "tested" enligt OPC Product Certification och att KSS:s anbud därmed inte uppfyller detta skall-krav i förfrågnings- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175-10 Allmänna avdelningen underlaget. Schneider har uppgett att detta förhållande framgår av en ut­ skrift från OPC-registret. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att anbudsgivare ska bifoga något registerutdrag eller liknande för att styrka att anbudet uppfyller kra­ vet på status "tested". KSS har i sitt anbud uppgett att bolagets offert är i enlighet med förfrågningsunderlaget. I LOU finns ingen bestämmelse om att upphandlande myndighet är skyldig att kontrollera lämnade uppgifters riktighet och något sådant förfarande har inte heller angetts i förfrågnings­ underlaget SFV har därmed inte gjort något fel när man utgått från den information som KSS lämnat i detta avseende. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOU på grundval av vad Schneider anfört i denna del. Krav på produkten; Programmable Logic Controller (PLC) Enligt förfrågningsunderlaget ska anläggningen utföras med Programmable Logic Controller (PLC) och operatörspanel (OP) i apparatskåp för ändring­ ar, larmhantering, presentation samt programvara. PLC:er för fastighetsau­ tomationen ska enligt förfrågningsunderlaget följa den internationella stan­ darden IEC 61131-3. Schneider har i denna del anfört att KSS:s anbud inte uppfyller förfrågningsunderlagets krav, eftersom KSS offererat en produkt som benämns DUC/PLC. SFV har anfört att KSS offererat en DUC/PLC och att den beskrivna funktionen stämmer överens med vad som efterfrå­ gats. Som anförts har upphandlande myndighet ingen skyldighet enligt LOU att kontrollera att lämnade anbud verkligen uppfyller uppställda skall-krav. KSS har i sitt anbud uppgett att KSS levererar DUC/PLC som kan pro­ grammeras enligt IEC 61131-3 med speciell anpassning till fastighetsau­ tomation. Eftersom detta är vad som har efterfrågats i förfrågningsunderla­ get har SFV inte brutit mot någon bestämmelse i LOU genom att anse att KSS:s anbud uppfyller det aktuella kravet. I STOCKHOLM Sida 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Krav på panel-PC Enligt vad som anges i förfrågningsunderlaget under rubriken "Operatörs­ panel" ska panel-PC bl.a. ha en skärmstorlek på minst 17 tum och ha upp­ lösning 1024 x 768. Vinnande anbudsgivare KSS har offererat en panel­ skärm med måttet 15 tum. Schneider har anfört att KSS därmed inte upp­ fyller skall-kravet i förfrågningsunderlaget och att KSS:s anbud därför ska uteslutas. SFV har genmält att det står fel i den tekniska beskrivningen och att de två aktuella kraven egentligen är oförenliga, samt att det är svårt att hitta leverantörer som kan leverera 17 tums panel till 1024 x 768- upplösning. En av de grundläggande principerna för upphandling är transparens. Prin­ cipen innebär bl.a. att förfrågningsunderlag ska utformas så tydligt att leve­ rantörerna vet vad den upphandlande myndigheten efterfrågar. Vissa förut­ sättningar för en upphandling kan vara så viktiga att myndigheten uppstäl­ ler dessa krav med tillägget skall. Om den upphandlande myndigheten väl­ jer att formulera ett krav som ett skall-krav, i stället för att använda bör­ krav, kan myndigheten vid utvärderingen inte bortse från dessa uppställda skall-krav. Om den upphandlande myndigheten skulle bortse från att en anbudsgivare inte uppfyller samtliga skall-krav skulle myndigheten bryta mot principen om likabehandling. Ett sådant förfarande innebär också att andra presumtiva anbudsgivare, som valt att inte lämna anbud eftersom de inte kunnat uppfylla nämnda skall-krav, utesluts från upphandlingen. I målet är ostridigt att den av Schneider offererade panel-PC:n har den skärmstorlek och upplösning som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Av detta drar förvaltningsrätten slutsatsen att det, i motsats till vad SFV anfört, är möjligt att förena förfrågningsunderlagets krav på skärmstorlek och upp­ lösning med varandra. Det framgår av utredningen i målet att den av KSS offererade panel-PC:n har måttet 15 tum. Därmed uppfyller KSS:s anbud Sida 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40175-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen inte kravet i förfrågningsunderlaget, vilket SFV inte heller har bestritt. Ge­ nom att anta anbudet har SFV handlat i strid med LOU. Sammanfattning Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att SFV har handlat i strid med LOU genom att anta ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav. Genom SFV:s agerande har Schneider lidit eller kunnat komma att lida skada. Det finns därmed förutsättningar för ingripande enligt LOU. Den brist som förvaltningsrätten, utifrån de omständigheter som åberopats i målet, funnit föreligga kan inte anses ha påverkat upphandlingens konkur­ rensuppsökande fas. Därmed finner förvaltningsrätten att åtgärden kan stanna vid en rättelse i form av att anbudet från KSS inte tas upp till utvär­ dering. Vid denna utgång faller Schneiders yrkande att förvaltningsrätten ska hålla muntlig förhandling i målet. · HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la LOU). en U ningsrättsfiskal Föredragande har varit Erica Nyström. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in :fuJlmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,