KAMMARRÄTTEN I � GÖTEBORG Avdelning3 2015 -04a ·--o 8 Meddelad i Göteborg DOM Pontech AB, 556589-9514 Ombud: Chefjurist Pär Cronhult Box 5625 114 86 Stockholm MOTPART Simrishamns kommun 272 80 Simrishamn ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Sida1 (7) Mål nr3064-14 KLAGANDE Avd Dnr KSnr C9 Aktbil Förvaltningsrätten i Malmös dom den 22 maj 2014 i mål nr 2202-14, se bilagaA SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar yrkandet om ogiltighetsförklaring av avtal och yrkandet om återförvisning till förvaltningsrätten i denna del. Kammarrätten beslutar att Simrishamns kommuns upphandling, Två nya flytbryggor med accessbroar, våren 2014, ska göras om. Kammarrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla. YRKANDEN M.M. Pontech AB yrkar att kammarrätten ogiltighetsförklarar de avtal som ingåtts mellan Simrishamns kommun (kommunen) och Marinetek Sweden AB Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida3 GÖTEBORG Mål nr3064-14 Kammarrättens bedömning Kommunen bestrider att den har ingått avtal med Marinetek om köp av de flytbryggor, bommar och förankringssystem som den nu aktuella upphandlingen gäller och menar i stället att kommunen tillfälligt hyr dessa varor. Pontech har inte presenterat något köpeavtal utan bolagets uppfattning bygger på antaganden utifrån de åberopade fakturorna. Mot den bakgrunden anser kammarrätten att det inte är visat att kommunen och Marinetek har ingått avtal om köp av de aktuella flytbryggorna, bommarna och förankringssystemen. Det finns därmed inget avtal för kammarrätten att överpröva och då inte heller någon anledning för rätten att återförvisa målet till förvaltningsrätten i denna del. Pontechs yrkande härom ska därmed avvisas. Pontech har även, för det fall kommunen har ingått ett hyresavtal, gjort gällande att det avtalet ingåtts utan föregående annonsering i strid med LOU. En sådan prövning ligger emellertid utanför det nu i kammarrätten aktuella överprövningsförfarandet och kan endast prövas av förvaltnings­ rätten som första instans efter att en leverantör har inlett ett sådant ansökningsförfarande. Kammarrätten avvisar därför Pontechs yrkande även i denna del. Kammarrätten har härefter att pröva om kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och om det i så fall har medfört att Pontech har lidit eller kan komma att lida skada. Fråga om utformning av krav avseende bommar och förankring Den första frågan är om kommunen genom att i förfrågningsunderlaget efterfråga bommar och förankringssystem av speciellt fabrikat ska anses ha gjort en hänvisning till visst varumärke i strid med 6 kap. 4 § LOU. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 5 Mål nr3064-14 Kommunen anser att den har uppfyllt fon:nkravet i 6 kap. 4 § LOU och anför följande. Upphandlingen avser en byggentreprenad av typen totalentreprenad och har därför upphandlats enligt ABT 06 och de däri gällande bestämmelserna. Förfrågningsunderlaget, innehållande bl.a. Rambeskrivning och Administrativa föreskrifter, är kontraktshandlingar som kompletterar varandra om inte omständigheterna föranleder annat (ABT 06 kap. 1 § 2 och3), vilket är ett uttryck för principen att ett visst krav eller åtagande enbart behöver redovisas på ett ställe i kontrakts­ handlingarna. Eftersom det i de Administrativa föreskrifterna anges att ABT 06 och LOU tillämpas i upphandlingen och man har hänvisat till LOU:s likvärdighetsprinciper är det mycket svårt att se att det föreligger motsättningar eller otydligheter i förfrågningsunderlaget. Efter egen efterforskning av bommar och förtöjningssystem och mot bakgrund av bristen på konkurrerande anbud med likvärdiga system, har kommunen kommit till slutsatsen att systemen Örsta och Seaflex är unika i sin funktion och tekniska lösning. Då Pontech inte har lämnat in något anbud som kommunen har kunnat ta ställning till har likvärdighetsprincipen aldrig kunnat prövas. Kammarrättens bedömning Som huvudregel får de tekniska specifikationerna i förfrågnings­ underlaget inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt :framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt" (6 kap. 4 § LOU). Kommunen har i Rambeskrivningen, som ingått som en del av förfrågningsunderlaget, efterfrågat bommar av typ Örsta och KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 7 GÖTEBORG Mål nr 3064-14 föreskrifterna har hänvisat till LOU:s likvärdighetsprinciper och att Rambeskrivningen och de Administrativa föreskrifterna är kontraktshandlingar som kompletterar varandra, medför inte att kommunen ska anses ha uppfyllt formkravet i 6 kap. 4 § LOU. Kommunen har mot den bakgrunden brutit mot principen om icke-diskriminering i1 kap. 9 § LOU och Pontech har genpm detta agerande lidit eller riskerat att lida skada. Eftersom bristerna är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Det saknas därmed skäl att pröva de övriga av bolaget åberopade grunderna. Överklagandet ska således bifallas. HURMANÖVERKLAGAR,sebilag B(formulär1). �t(l)Ji!/1/4h_�k Bugi'f{arH,ksson referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 2014 -05- 2 2 2202-14 Sida 1 (8) AJ I MALMÖ Avdelning1 SÖKANDE Meddelad i Malmö Bilaga PontechAB,556589-9514 Box2037 10311 Stockholm Ombud: Pär Cronhult Box5625 114 8 6 Stockholm MOTPART· Simrishamns kommun 272 80 Simrishamn SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTEN SAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Pontech AB:s ansökan om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den3 mars2014 upphör därmed att gälla. Dok.Id 206259 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Telefon 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Besöksadress Kalendegatan 6 040-35 35 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ Avdelning 1 DOM Seaflex kan komma ifråga, samt erinrar om att ett av syftena med LOU och de bakomliggande direktiven är att motverka otillbörligt hänsynstagande. Pontech, som levererar flytbryggor med anslutande monterings- och install­ ationsarbeten till hamnar på såväl öst- som västkusten, är inte återförsäljare av produkter från Örsta eller Seaflex. Bolaget riskerar därmed att lida skada om enbart dessa varumärken kan komma ifråga för leverans i den aktuella upphandlingen. Skulle det emellertid vara så att även med Örsta och Seaflex likvärdiga produkter kan komma i fråga för anbudsgivning, är anbudstorut­ sättningarna i sådant fall motstridiga på ett sådant sätt att skall-kraven i rambeskrivningen motsägs av de allmänna villkoren i förfrågningsunderla­ get. Anbudsunderlaget uppfyller därvid inte det krav på tydlighet och förut­ sebarhet som följer den s.k. transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Vidare är den s.k. implementeringsfristen mellan kontraktskrivning och slutbesiktning för kort. De tidsramar som den upphandlande myndigheten sätter f'ar enligt praxis inte vara så snäva att viss eller vissa leverantörer gynnas eller missgynnas. Flytbryggor är inte någon lagervara utan tillverk­ ning och anpassning sker för varje enskild beställning. Tiden i upphandling­ en mellan datum för slutbesiktning den 30 april 2014 och avtalstecknande, vilket tidigast kan komma att ske den 12 mars 2014, är alltför kort. Detta gäller även med beaktande av att det under anbudstiden har varit möjligt att genomföra vissa förberedande åtgärder. Kommunen har tidigare i förfråg­ ningsunderlaget givit uttryck för att det kan behövas en frist på ca tre måna­ der från tidpunkten för beställning/kontraktskrivning den31 januari2014 till den 30 april 2014, då slutbesiktning senast ska ske. Vid nuvarande förhål­ landen har kontrakt tidigast kunnat tecknas den12 mars 2014, varför im­ plementeringsfristen t.o.m. slutbesiktningsdatum åtminstone är en månad för kort. Även mot denna bakgrund föreligger det skäl till ingripande enligt LOU på grund av bristande likabehandling och proportionalitet. Pontech har härigenom lidit skada eller riskerar att lida skada, eftersom Pontechs möj- Sida 3 2202-14 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2202-14 IMALMÖ Avdelning 1 producerar eller säljer förankringssystem eller bomsystem som av kommu­ nen anses likvärdiga med efterfrågade system. Interimistiskt beslut Förvaltningsrätten har den 3 mars 2014 beslutat att kommunen när det gäller aktuell upphandling inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt16 kap.4 och6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brntit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller far avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 6 kap. 4 § LOU framgår att de tekniska specifikationerna inte får inne­ hålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprnng eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt precise­ rat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska filljas av orden "el­ ler likvärdigt". Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2202-14 IMALMÖ Avdelning 1 Fråga om tid mellan avtalstecknande och slutbesiktning En av förfarandereglemas viktigaste funktioner är att säkerställa att leveran­ törerna får lika förutsättningar att lämna bärkraftiga anbud till den upphand­ lande myndigheten. Att leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt sätt in­ nebär bl.a. att de tidsramar som den upphandlande myndigheten sätter inte får vara så snäva att viss eller vissa leverantörer gynnas. Det gäller inte bara i fråga om anbudstiden utan också beträffande tiden mellan tecknandet av avtal och avtalsperiodens start. I nu aktuellt förfrågningsunderlag anges att samtliga arbeten ingående i ent­ reprenaden ska vara färdigställda för slutbesiktning senast den 30 april 2014. Vidare anges att angivna tider är satta utifrån detta och bygger på att entreprenören kan erhålla beställning/kontraktskrivelse senast den 31 januari 2014.. Skulle tidsförskjutning uppstå avseende den tidpunkt då entreprenören erhåller beställning/kontraktsskrivelse och denna tidsförskjutning resulterar i att färdigställandetiden inte kan hållas, äger beställaren rätt att avbryta upphandlingen alternativt överenskomma om en motsvarande tidsförskjut­ ning d.v.s. en senarelagd färdigställandetid. Förvaltningsrätten kan konsta­ tera att det av utredningen i målet framgår att kommunen tidigast kunnat teckna avtal den15 mars2014. Den nu aktuella tiden mellan beräknat avtalstecknande och slutbesiktning kan enligt :llirvaltningsrätten framstå som kort. Med beaktande av den möj­ ligheten till senareläggande av färdigställandetid som anges i förfrågnings­ underlaget finner förvaltningsrätten emellertid att utredningen i målet inte visar annat än att den tid som sammantaget stått till Pontechs och andra möj­ liga leverantörers förfogande för att vidta de åtgärder som fordrats för att fullgöra uppdraget får anses ha varit tillräcklig. Enligt förvaltningsrättens mening kan således Pontech därigenom inte anses ha fråntagits möjligheten HUR MAN.ÖVERKLAGAR överklagandet ska ha kommit in till kammarritten inom tre veckor från den dag då klågånden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelafs vid en muntlig förhandling, ellerdetvidensådanfiirhandlingharangettsnärbeslutetkommerattmed.delas,ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag Omsistadagenforöverklagandeinfallerpåenlördag,söndagellerhelgdag,midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta forvaltningsdomstolen krävs att prövningstillståndmeddelas.Högstaforvaltningsdomstolenlämnarprövningstillståndom det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på �vt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress; telefonnummer till aroetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradre$suppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet Den som vill överklaga kammarrittens avgörande ska skriva till Hfigsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men skaskickasellerfiimm,stiUkammarrätten. Bilaga \:) 3. 4. 5. de skäl som klaganden vill åberopa for sin begäran om att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skålen för detta debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. DV681 Fonnulär 1 beslutet meddelades.