FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE DOM 2016-09-05 Meddelad i Stockholm Mål nr 6520-16 KONKURRENSVERKET 2016 -C:J- 0 6 -. 1 Scanworld AB, 556301-4579 Löfströms alle 6A 172 66 Sundbyberg MOTPART Skolverket Ombud: Advokat Johan Stern och jur.kand. Björn Bergström Ramberg Advokater KB Box 3137 103 62 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 749748 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6520-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Skolverket genomför en upphandling av resebyrå- och mötestjänster, dnr 2015:1227. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut daterat den 21 mars 2016 framgår att Skolverket har för avsikt att i upp­ handlingen anta anbud från Reachem AB (Reachem). Scanworld AB (Scanworld) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärde­ ring genomförs, varvid anbud som inte uppfyller uppställda skall-krav inte ska tas i beaktande. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Vinnande anbudsgivare uppfyller inte krav om angivande av underle­ verantör Av förfrågningsunderlagets punkt 3.1.7 framgår att anbudet ska innehålla uppgift om vilka underleverantörer (namn och organisationsnummer) som anbudsgivaren har för avsikt att anlita samt vilka tjänster underleverantören kommer att utföra. Det vinnande bolaget, Reachem, har inte i sitt anbud angett samtliga leverantörer som ska användas vid uppdragets genomfö­ rande. I anbudet har endast den underleverantör som kommer användas för resebyråtjänsterna under kontorstid angetts (Lingmerths Resebyrå AB). Av upphandlingsunderlagets avsnitt 4.2.6 framgår emellertid också att vissa minimikrav har uppställts avseende service och s.k. SLA (Service Level Agreement). Av denna bestämmelse framgår att offererat SLA ska uppfylla vissa angivna minimikrav. Ett av dessa krav utgör tillgänglighet i form av öppettider och bemanning, enligt vilket 24-timmarsservice ska tillhandahål­ las "24 timmar, 7 dagar i veckan, 365 dagar per år via telefon". 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6520-16 Den leverantör som i praktiken kan komma att erbjuda 24 timmarsservice inom ramen för Reachems anbud har inte angetts i anbudet, varför skall­ kravet avseende specificering av underleverantörer inte är uppfyllt. Denne underleverantör har dessutom inte kvalitetssäkrats, vilket också i sig utgör ett brott mot uttryckligt skall-krav. Brister i utvärderingen av system och dess framgångsfaktorer I anbudsgivningen har det ingått ett moment där anbudsgivarna ska presen­ tera sina anbud och sina offererade system på plats hos Skolverket. Anbuds­ presentationen har utgjort en väsentlig del i Skolverkets mervärdesmodell, eftersom den legat till grund för bedömning och utvärdering av bl.a. an­ budsgivarens system för deltagaradministration, system för självbokning samt det enligt förfrågningsunderlaget specificerade kravet på s.k. fiktiv konferens. Utgången av presentationen och poängsättningen spelar därmed en betydande roll vid bedömningen av vilket anbud som ska anses utgöra det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. När det gäller frågan om utvärdering av system för administration ska tyd­ liggöras att både Reachem och Scanworld använder sig av samma system och därmed av samma systemleverantör, nämligen bolaget Delegia AB (De­ legia. Delegia finns också angiven som underleverantör i Scanworlds anbud, men har inte angetts som underleverantör i Reachems anbud.) Reachems och Scanworlds anbud har, trots att bolagen använder sig av samma system, på flera punkter tilldelats olika poäng. På bedömningsgrund 5.1.7 c ges Reachem 150 000 poäng medan Scanworld får 100 000 poäng av samma domare. Under 5.1.7 d, som avser ren funktionalitet i systemet och alltså inte torde kunna förväxlas med presentationen i sig eller andra fram­ ställningstekniska färdigheter, har Reachem givits 150 000 poäng av samt­ liga domare medan Scanworld för identiska funktioner givits 100 000 poäng I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6520-16 av samtliga domare. Under punkt 5.1.7 f, som också avser funktionalitet, har Reachem tilldelats 150 000 poäng av samtliga domare medan Scanworld endast för identiska funktioner tilldelats 150 000 poäng av en domare och 100 000 poäng av de två andra. Detsamma gäller även för bedömningsgrun­ derna 5.1.8 a och 5.1.8 b. Av de väsentliga skillnaderna i antalet poäng för samma funktioner i samma system finns ingen annan förklaring än att omständigheter som inte specifi­ cerats i förfrågningsunderlaget har legat till grund för eller påverkat poäng­ sättningen. Scanworld kan därmed inte se att utvärderingen skett i enlighet med de i underlaget uppställda kriterierna eller upphandlingsrättens grund­ läggande principer; främst principerna om likabehandling och transparens. Vidare kan Scanworld notera att viss oklarhet och otydlighet också råder beträffande utvärderingen av den s.k. fiktiva konferensserien. Främst avser detta bedömningsgrunderna av bör-krav avseende metod och arbetssätt där eventuella risker och framgångsfaktorer bör anges. Vinnande anbud har er­ hållit full poäng i bedömningen i denna del utan att det i anbudet har angetts omständigheter som berör framgångsfaktorer och risker. Även om dessa endast utgör s.k. bör-krav för den fiktiva konferensserien är de ändå specifi­ cerade, varvid förslag till lösning som inte innehåller dessa inte borde kunna tillerkännas full poäng. Skolverket bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Frågan om vinnande anbudsgivare uppfyller obligatoriska krav Skolverket har i förfrågningsunderlaget ställt krav på att anbudsgivare ska redovisa underleverantörer. Reachem har i sitt anbud under punkten 3.1.7 angett Lingmerths Resebyrå AB som underleverantör för resebyråtjänsterna i upphandlingen. Som framgår av kravet i 4.2.6 ska bemanningen för rese- I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6520-16 I STOCKHOLM byråservice tillhandahållas 24 timmar, 7 dagar i veckan, 365 dagar per år via telefon. Reachem har i sitt anbud besvarat detta krav som uppfyllt. Redan genom att ange en underleverantör som ansvarig för resebyråtjänsterna och bekräfta kravet om tillgänglighet har Reachem uppfyllt ställda krav. I punk­ ten 14 på sid 11 i Reachems anbud anges att Lingmerths Resebyrå AB till­ handahåller en telefontjänst i enlighet med kraven i upphandlingen, dvs. som är öppen 24 timmar per dygn, sju dagar per vecka, året runt. Kravet är därmed otvetydigt uppfyllt. Reachem har i sitt anbud hänvisat till "Ling­ merths 24-timmars-service" och inte till en annan organisation. Det centrala är dock att även om Lingmerths Resebyrå AB använder sig av någon annan för att sköta denna del har Skolverket inte ställt krav på att en underleveran­ tör i sin tur ska redovisa sina underleverantörer. Reachem har därmed upp­ fyllt ställda krav. Såvitt Scanworlds begäran om överprövning får förstås har Scanworld även synpunkter på att Delegia inte angetts som underleverantör. Reachem köper dock endast ett system från Delegia, vilket innebär att Delegia inte är under­ leverantör i upphandlingens bemärkelse. Frågan om utvärderingkriterierna och deras tillämpning Scanworld har hävdat att det faktum att både Scanworld och Reachem an­ vänder samma system innebär att de ska erhålla samma poäng. Det är dock en skillnad mellan att ha samma system och att ha likadana system. Det är dessutom en skillnad mellan vad ett system innehåller och vad en anbudsgi­ vare visar i sitt anbud eller sin anbudspresentation. Det Skolverket bedömer i sin utvärdering av offererade system är upplevd funktionalitet och användarvänlighet utifrån de kriterier som angetts i utvär­ deringsmodellen. Ett system består av flera delar. För en användare är det bl.a. gränssnitt, uppbyggnad av flöden och liknande delar som är viktiga. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6520-16 I STOCKHOLM För varje systern av mer komplex natur har den leverantör som tillhandahål­ ler systemet ett antal möjligheter att göra egna anpassningar. Om en leveran­ tör gör sådana anpassningar som leder till att systemet i praktiken får en sämre, alternativt bättre funktionalitet än en annan leverantör, spelar det ingen roll att systemet i grunden är detsamma. I det här fallet har Scanworlds offererade och beskrivna systern, såvitt fram­ går av anbudet, brister i gränssnitt, registrering, rangordning och anrnäl­ ningsordning och anmälningslistor, vilket leder till en sämre funktionalitet för Skolverket utifrån vad som ska bedömas enligt förfrågningsunderlaget. Det är denna faktiska funktionalitet som, enligt förfrågningsunderlaget ska bedömas, inte Scanworlds teoretiska möjligheter att erbjuda samma funkt­ ionalitet som Reachern. En anbudsgivare som inte förmår att anpassa sitt systern och beskriva detta för Skolverket; oavsett om tekniken baseras på samma systern, ska inte erhålla samma poäng som en anbudsgivare som gjort det. Av Reacherns respektive Scanworlds anbud framgår att informationen som lämnats i anbuden gällande 5.1.7 skiljer sig åt. När man jämför tydligheten i informationen blir det uppenbart att Reachern har lämnat information som är avsevärt mer lättfattlig och som på ett mycket tydligare sätt visar på de olika bedörnningspunkterna. Att det är fråga om samma systern blir därmed en sekundär fråga. Utvärderingen har inte rört systemet, utan de scenarion som beskrivits i upphandlingen. Scanworld har, givet att de efterfrågade funkt­ ionerna finns, haft möjlighet att visa på detta på samma sätt som Reachern har gjort. Utöver det skriftliga anbudet har anbudsgivarna presenterat anbu­ det. Vid denna presentation har Skolverket konstaterat att Scanworld inte heller här har lyckats visa på de delar som omfattas av 5. 1.7 på sätt som gör att full poäng kan erhållas. Det har således funnits sakliga skäl att bedöma anbuden olika. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6520-16 I STOCKHOLM Skolverket har genomfört bedömningen av punkt 5.1.8 i enlighet med förut­ sättningarna i upphandlingen. Skolverket har härvid konstaterat att Reachem har lämnat ett anbud som har mycket hög relevans för Skolverkets behov vad gäller projektledarens planering, upplägg och arbetssätt och även pro­ jektledarens tolkning och förståelse för det fiktiva uppdragets komplexitet och förmåga att identifiera framgångsfaktorer och risker. Detta har beskri­ vits i bilaga 8 i Reachems anbud och även bekräftats på ett mycket bra sätt vid den muntliga presentationen. När det gäller Scanworlds anbud har det, gällande 5.1.8, innehållit brister framför allt i presentationen. Det är därför naturligt att Reachem har fått en högre poäng, då man lyckats med just detta. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Scanworld har gjort gällande att anbudet från den vinnande anbudsgivaren (Reachem) inte uppfyllt samtliga krav som uppställts i upphandlingen och att det därför inte borde ha gått vidare till utvärdering. För det fall Reachems anbud uppfyller kraven i upphandlingen menar Scanworld att utvärderingen av anbuden inte skett i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderla- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6520-16 get och att Skolverket därmed agerat i strid med upphandlingsrättens grund­ läggande principer; främst principerna om likabehandling och transparens. Har Skolverket ageratfelaktigt som utvärderat anbudetfrån Reachem? I upphandlingen har det uppställts ett krav på att anbudsgivare ska redovisa underleverantörer för det fall anbudsgivaren kommer att anlita sådana för uppdragets genomförande (punkt 3.1.7 i förfrågningsunderlaget). I upphand­ lingen har även uppställts ett krav på att anbudsgivaren ska kunna tillhanda­ hålla 24-timmars reseservice (punkt 4.2.6 i förfrågningsunderlaget). Scanworld har gjort gällande att den underleverantör som Reachem åberopat för resebyråtjänster (Lingmerths Resebyrå AB) inte på egen hand uppfyller det i upphandlingen uppställda kravet på att tillhandahålla 24-timmars rese­ service. Enligt Scanworld har den leverantör som i praktiken kommer att tillhandahålla reseservice utanför kontorstid inte angetts i anbudet, varför skall-kravet avseende angivande av underleverantörer inte är uppfyllt. Enligt förvaltningsrättens mening går det inte av förfrågningsunderlaget att utläsa något krav på att en åberopad underleverantör ska redovisa sina even­ tuella underleverantörer. Även om den av Reachem åberopade underleve­ rantören (Lingmerths Resebyrå AB) uppfyller uppställda krav gällande till­ gänglighet genom anlitande av en underleverantör anser förvaltningsrätten därför att det inte har funnits någon skyldighet att redovisa detta i anbudet. Reachem kan därmed inte anses ha brustit i kravuppfyllnad genom att inte ange Lingmerths Resebyrå AB:s eventuella underleverantör i sitt anbud. I målet har inte framkommit att det bolag som levererar det system som Re­ achem offererat i upphandlingen (Delegia) kommer att utföra någon del av uppdraget. Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att Reachem inte haft någon skyldighet att i sitt anbud redovisa detta bolag som underleverantör. Det har därför inte framkommit att anbudet från Reachem inte uppfyller de i I STOCKHOLM 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6520- 16 I STOCKHOLM målet aktuella kraven, varför skäl saknas för ingripande enligt LOU med anledning av vad Scanworld anfört i denna del. Har utvärderingen av anbuden skettpå ett korrekt sätt? Av förfrågningsunderlaget framgår att anbuden kommer att utvärderas enligt principen ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till utvärderingskriteri­ erna kvalitet och pris. Vidare framgår att en bedömningsgrupp bestående av tre personer kommer att utvärdera tjänstens kvalitet och att detta görs med hjälp av en anbudspresentation. Av utredningen i målet framgår att Scanworld har erhållit lägre poäng än Reachem för utvärderingskriteriet systemför deltagar- och anmälningsad­ ministration. Scanworld har även erhållit lägre poäng för utvärderingskrite­ rietfiktiv konferensserie. Scanworld har anfört att båda bolagen har offererat samma system och att det inte går att avgöra varför bolagen tilldelats olika poäng. Skolverket har i målet anfört att ett system kan anpassas på olika sätt, vari­ genom funktionaliteten i ett och samma system kan skilja sig åt. Förvalt­ ningsrätten finner inte skäl att betvivla att så kan vara fallet. Mot bakgrund härav anser förvaltningsrätten att det förhållandet att två leverantörer har offererat samma system inte nödvändigtvis behöver innebära att systemen vid en utvärdering ska tilldelas samma poäng. Förvaltningsrätten konstaterar härefter att Reachem genom sitt anbud och sin anbudspresentation har övertygat Skolverket om att det system som Re­ achem offererat i upphandlingen har hög kvalitet och att systemet därför tilldelats ett mycket högt mervärde vad gäller bedömningsgrunden system för deltagar- och anmälningsadministration. Av utredningen i målet fram­ går vidare att Skolverket har bedömt att Reachem har lämnat ett anbud som har mycket hög relevans för de behov som Skolverket har och att bolaget 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6520-16 I STOCKHOLM därför tilldelats en hög poäng avseende utvärderingskriterietfiktiv konfe­ rensserie. I målet har vidare framkommit att Skolverket ansett att Scanworlds offererade och beskrivna system haft vissa brister vad gäller funktionalitet och att anbudet därför har tilldelats lägre poäng för bedöm­ ningsgrunden systemför deltagar- och anmälningsadministration. Skolver­ ket har vidare vad gäller utvärderinggrundenfiktiv koriferensserie uppgett att Scanworlds presentation i denna del haft brister. Förvaltningsrätten kan inte finna att Skolverket vid sin bedömning av anbu­ den från Scanworld och Reachem har avvikit från vad som angetts i förfråg­ ningsunderlaget eller att myndigheten tagit ovidkommande hänsyn vid till­ delningen av poäng beträffande de i målet aktuella bedömningsgrunderna. Förvaltningsrätten anser således att utredningen i målet inte ger stöd för bedömningen att utvärderingen skett i strid med vad som angetts i förfråg­ ningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner inte heller att det framkommit att tillämpningen av utvärderingsmodellen skett i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Det saknas därför grund för ingripande med anledning av vad som framförts i denna del. Sammanfattning Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att det inte är visat att upp­ handlingen genomförts i strid med LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Anneli Berglund Creutz Rådman Carina Westin har varit föredragande. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det fmns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se