Dok.Id 349618 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 2016-05- 1"1 �os- Avd Dnr . KSnr DOM KLAGANDE Sida 1 (5) Mål nr 5648-5650-15 Meddelad i Göteborg "C1ff 13 Aktbll 1. Aktiebolaget Kristianstadsbyggen, 556054-1889 2. Aktiebolaget Allön, 556097-2365 3. Specialfastigheter i Kristianstad Aktiebolag, 556761-8128 Ombud för 1-3: Advokaten Henrik Willquist Advokatfirman Glimstedt Helsingborg HB Box 1027 251 10 Helsingborg MOTPART Ombud: Advokaten Peter Olofsson Advokatbyrå AB Peter Olofsson Österlånggatan 15 291 33 Kristianstad ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 29 september 2015 i mål m 4974-15, 4977-15 och 4980-15, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar att förvaltningsrättens dom ska upphävas och ansökan avslås. 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se 031-732 74 00 www.kammarratten.goteborg.se ,.,.\I ni KONKURRENSVERKET KAMMARRÄTTEN! DOM Sida2 GÖTEBORG Målnr5648-15 YRKANDEN M.M. Aktiebolaget Kristianstadsbyggen, AB Allön och Specialfastigheter i Kristianstad AB ( upphandlande myndigheter) yrkar att förvaltningsrättens dom ska upphävas. anser att överklagandet ska avslås. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan om skatteskuld Denförstafrågan kammarrätten har att ta ställning till är vad det ska anses innebära att en leverantör inte har fullgjort sina åligganden avseende skatt enligt bestämmelsen i 10 kap. 2 § punkten 5 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, och om ska anses ha uppfyllt ska-kravet i punkten2.3.3 i förfrågningsunderlaget om att vara fri från skulder för svenska skatter. De upphandlande myndigheterna anför att har haft en skatteskuld i den bemärkelse som avses i 10 kap. 2 § punkten 5 LOU eftersom han, vid de upphandlande myndigheternas kontroll med Skatteverket, hade ett underskott på sitt skattekonto. Vidare anser de att det inte kan krävas att det i förfrågningsunderlaget anges exakt när kontrollen av anbudsgivarnas skuldsituation kommer att ske. Inte heller kan en upphandlande myndighet enligt deras uppfattning anses ha en skyldighet att fortlöpande underrätta sig om anbudsgivarnas situation på respektive skattekonto, utan kvalificeringen sker vid ett visst tillfälle och utifrån den information som då finns tillgänglig. hävdar att han inte hade någon skatteskuld när han lämnade sitt anbud den 12 april2015, men att han hade han ett underskott på sitt skattekonto när Skatteverket lämnade upplysningar till de upphandlande KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr5648-15 myndigheterna den29 april2015. Han gjorde därefter en inbetalning på skattekontot och när de upphandlande myndigheterna meddelade sitt tilldelningsbeslut den 7 maj 2015 fanns inget underskott. Han har aldrig haft någon restförd skatteskuld hos Kronofogdemyndigheten. Kammarrättens bedömning Kammarrätten konstaterar att inte har haft någon restförd skatteskuld hos Kronofogden, vare sig vid den tidpunkt då han lämnade sitt anbud eller under tiden fram till dess att de upphandlande myndigheterna meddelade sitt tilldelningsbeslut. Den omständigheten att haft ett underskott på skattekontot kan inte anses innebära att han inte fullgjort sina åligganden avseende skatter och avgifter på det sätt som avses i 10 kap. 2 § punkten 5 LOU. De upphandlande myndigheterna har därför inte haft skäl att förkasta anbud på den grunden. Frågan om sammanställning över personal Den andrafrågan är om har uppfyllt ska-kravet i punkten 3.6.2 i förfrågningsunderlaget om att bifoga en sammanställning över den personal som ska utföra uppdraget med angivande av kontaktuppgifter till arbetsledare för uppdraget samt en förteckning över att personalen har genomgått, eller inom sex månader från avtalsstart kommer att genomgå, adekvat utbildning för att utföra uppdraget. De upphandlande myndigheterna menar att den förteckning över personal som bifogat sitt anbud avser personal från bolaget Ledig Personal i Sverige AB, vilket är en annan juridisk person än den enskilda firma som lämnat anbud i upphandlingen. Den enskilda firman saknar egen personal. För att ska kunna åberopa annat företags kapacitet krävs enligt deras mening att han till sitt anbud hade fogat ett åtagande från företaget i fråga enligt 11 kap. 12 § LOU, vilket han ostridigt inte har gjort. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål nr 5648-15 De upphandlande myndigheterna åberopar ett utdrag ur bolagsregistret beträffande Ledig Personal i Sverige, av vilket det framgår att bolaget saknar anställd personal. anser att han till sitt anbud har fogat en sådan personal­ förteckning som efterfrågats och att han därmed har uppfyllt kravet i förfrågningsunderlaget. Den personal som är angiven i förteckningen är inte anställda i hans enskilda finna och han har inte haft för avsikt att anlita annat företags personal. Det finns av naturliga skäl inget krav i förfrågningsunderlaget om att den personal som förtecknas ska vara anställd av anbudsgivaren när anbudet ges in. Ett sådant krav skulle inte vara förenligt med proportionalitetsprincipen. Kammarrättens bedömning har genom sin enskilda firma Ledig Personal i Sverige lämnat anbud i den aktuella upphandlingen. Av handlingarna framgår att bolaget inte har någon anställd personal. Den personalförteckning som bifogat sitt anbud kan därför inte avse personal som varit anställd i hans enskilda firma. Det är ostridigt att i sitt anbud inte har åberopat något annat företags kapacitet i enlighet med kravet i 11 kap. 12 § LOU. Den personalförteckning som är bifogad anbud uppfyller då inte ska-kravet i punkten 3.6.2 i förfrågnings­ underlaget. De upphandlande myndigheterna har därmed haft skäl att förkasta anbud på den grunden. Det betyder att förvaltningsrättens dom ska upphävas och ansökan om överprövning avslås. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida5 Mål nr5648-15 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Qh �- /Charlotte Ljung FÖRVALTNINGSRÅTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Ombud: advokaten Peter Olofsson Advokatbyrå AB Peter Olofsson Österlånggatan 15 291 33 Kristianstad MOTPARTER 1. AB Kristianstadsbyggen, 556054-1889 2. AB Allön, 556097-2365 3. Specialfastigheter i Kristianstad AB, 556761- 8128 Sida1 (� DOM Mål nr 4974-15 4977-1 5 4980-15 2015 -09- 2 9· Meddelad i Malmö BilagaA Ombud för samtliga motparter: advokaten Henrik WiUquist Advokatfirman Lindahl KB Box1214 251 12 Helsingborg SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE mål nr 4974-15 mål nr 4977-15 mål nr 4980-15 Förvaltningsrätten förordnar att AB Kristianstadsbyggens, AB Allöns och Specialfastigheter i Kristianstad AB: s upphandling avseende ramavtal för städentreprenad inom AB Kristianstadsbyggens fastighetsbestånd får av­ slutas först sedan rättelse vidtagits i form av ny utvärdering varvid även anbudet från ska beaktas. Dok.Id 274240 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon T elefax 040-35 35 00 040-9724 90 E-post: kansli I.fina@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen ( 2007:1091) om offentlig upphandling ( LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !MALMÖ Avdelning1 BAKGRUND AB K.ristianstadsbyggen, AB Allön och Specialfastigheter i Kristianstad AB, nedan de upphandlande myndigheterna, genomfor en upphandling avseende ramavtal för städentreprenad inom myndigheternas fastighetsbe­ stånd. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. I till­ delningsbeslutet anges att anbudet från har förkastats då det organisationsnummer som angivits i anbudet enligt uppgift från skatte-' verket är belastat med en skatteskuld om11 333 kr hos kronofogdemyn­ digheten. Det föreligger därför enligt de upphandlande myndigheterna hin­ der enligt10 kap1-2 §§ LOU att utvärdera anbudet. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING , med firma Ledig personal i Sverige, ansöker om över­ prövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid anbud ska beaktas. anför som grund för sin ansökan följande. I första hand åberopas att hans anbud ska tas upp till prövning, eftersom han vare sig vid anbudstillfället eller vid de upphandlande myndigheternas granskning hade någon restförd skatteskuld hos kronofogdemyndigheten. De upphandlande myndigheterna har vid utvärderingen tillämpat detta mått för uteslutning. Eftersom skatteskuld inte var restförd hos kronofogden ska hans anbud utvärderas. har enligt uppgift från krono­ fogden den12 maj2015 varken före eller efter den29 april2015 haft nå­ gon skuld noterad där vare sig till det allmänna eller till någon enskild. har i sitt anbud, som avgavs den12 april2015, intygat att han inte har någon skatteskuld, vilket var ett korrekt intygande. Av utdrag från skattekontot framgår att kontot hade plussaldo på anbudsdagen. Av kontoutdraget framgår vidare att saldot den dag då de upphandlande myn­ digheterna gjorde en kontroll hos skatteverket, den29 april 2015, mycket Sida2 4974-15 4977-15 4980-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 4974-15 4977-15 4980-15 riktigt uppvisade ett minussaldo. Sedan gjort en inbetal­ ning till skattekontot den 6 maj 2015 är saldot åter på plus och har så varit med råge sedan dess. Det är således en felaktig uppgift att han blivit rest­ förd för skatter. Restförd skatt är en skatteskuld som har restförts hos kro­ nofogden på grund av att skatteskulden uppgått till minst 10 000 kr och kvarstår obetald över två månadsavstämningar. Det har inte förelegat en sådan restförd skatteskuld för . Kronofogden skulle inte alls ha engagerats förrän om minussaldo fortfarande skulle ha funnits på skattekonto vid utgången av maj månad, och sådant fanns inte. Frågan i målet rör i stället huruvida det underskott som tillfälligt har funnits på skattekonto ska utgöra grund för att för­ kasta hans anbud. Eftersom det saknas grund för att f"orkasta anbud, ska en ny utvärdering göras där även an­ bud prövas. I andra hand gör gällande att de upphandlande myndig­ heterna brustit i upphandlingsforfarandet genom att inte göra en individuell bedömning av skatteskuld. Han har inte getts möjlighet att förklara sig och bemöta skattemyndighetens uppgifter om skatteskul­ dens allvar. Vidare är uppgifterna i förfrågningsunderlaget om konsekven­ sen av skatteskulder för en leverantör i viss mån otydliga och motsägelse­ fulla. De upphandlande myndigheterna har även anf"ört att inte skulle ha uppfyllt kraven i punkten 3.6.2 i förfrågningsunderlaget. har i bilaga till sitt anbud lämnat den sammanställning av perso­ nal som efterfrågats och sammanställningen innehåller de uppgifter som stipuleras i avsnitt 3.6.2.5 i förfrågningsunderlaget. Det påstådda skälet för uteslutning på grund av avsaknad av personal är följaktligen felaktigt. fÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida4 4974-15 4977-15 4980-15 anbud skulle vid utvärdering ha placerats på första plats på åtminstone två av upphandlingens sex olika delområden och han orsa­ kas därför följaktligen skada av den felaktiga tillämpningen av upphand­ lingsföreskrifterna. De upphandlande myndigheterna bestrider yrkanden och anför följande. Anledningen till att anbud uteslöts var att inte var fri från skulder för svenska skatter. påstår sig vara detta. Uppgiften är felaktig och myndigheternas agerande att utesluta är helt i enlighet med LOU. I förfrågningsUnderlaget anges att anbudsgivare ska vara fria från skulder för svenska skatter och socialavgif­ ter. Kravet är välbekant och återfinns i 10 kap. 2 § 5 punkten LOU. Det är de upphandlande myndigheterna som ska inhämta uppgiften om huruvida leverantör inte fullgjort sina åligganden avseende skatter. Vidare ska po­ ängteras att när det gäller kompletteringar till anbudet är det den upphand­ lande myndigheten som bestämmer om sådan komplettering får ske. har ingen rätt att kräva att få komplettera sitt anbud och någon skyl­ dighet för de upphandlande myndigheterna att kommunicera beslutet före­ ligger inte. Huruvida hade skatteskuld eller inte är inte en be­ dömningsfråga som förtjänar kommunikation utan är en "digital" bedöm­ ning. Antingen föreligger skuld eller också gör det inte det. I samband med utvärderingen av anbuden kontaktade de upphandlande myndigheterna skatteverket för att kontrollera om någon av anbudsgivarna var restförd för skatter. Begäran skickades den27 april2015 och skatteverket återkom den 2 9 april 2015. Kontrollen utvisade att hade en skatteskuld hos kronofogdemyndigheten om 11 333 kr. uppgift om att han ald­ rig haft någon skatteskuld hos kronofogdemyndigheten är således felaktig. Det förelåg skäl att utesluta från utvärdering vilket också skedde. De av åberopade uppgifterna från kronofogdemyndighet­ en den 25 maj 2015 att det saknas uppgift om att hade någon skatteskuld per den29 april2015 eller vid någotannat datum står FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !MALMÖ Avdelning 1 inte i kontrast med de upphandlande myndigheternas uppgifter om att skat­ teskulder förelåg per den29 april2015. Så är fallet eftersom skatteskulder­ na i fråga inte överlämnats till kronofogdemyndigheten. Det är helt klart att varrestfördförskatterden29april2015. Attmyndigheternaav förbiseende uttryckt att haft en skatteskuld hos kronofogdemyn­ digheten saknar all relevans. Det är uppenbart att uteslutits till följd av skatteskulden och regelverket i 10 kap. 2 § LOU som förfråg­ ningsunderlaget korresponderar mot. Det anfört om att förfrågningsunderlaget skulle vara otyd­ ligt är i högsta grad oklart. Punkten2 .3 i förfrågningsunderlaget rymmer materiellt ett citat av 10 kap. 1 och2 §§ LOU. har vidare inte lidit någon skada av att ha blivit utesluten enligt 10 kap. 2 § punkten 5 LOU. Anledningen är att inte uppfyllt samtliga "skallkrav" i upphandlingen. Av punkten 3.6.2. i förfrågningsun­ derlaget framgår bl.a. att skall lämna en förteckning över den personal som ska utföra uppdraget. Det kan konstateras att det är mycket oklart hur anser sig uppfylla detta krav då han saknar anställd personal. Genom detta har inte uppfyllt kraven och kan rättelig­ en uteslutas från upphandlingen också på den grunden. Därmed lider inte någon skada till följd av den nu aktuella uteslutningen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven Sida 5 4974-15 4977-15 4980-15 F Ö R V A L T N I N G S RÄ T T E N D O M I MALMÖ Avdelning 1 enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i förfrågningsunderlaget. Enligt 1 6 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätte:n pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Av 1 0 kap.2 § punkten 5 LOU framgår att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören inte har fu.Ilgjort sina åliggan­ den avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker. Enligt 10 kap. 4 § LOU ska den upphandlande myndigheten vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkrings­ avgifter eller skatt i Sverige enligt 10 kap. 2 § punkten 5 LOU inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I punkten 2 .3. i förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivare ska vara fri från skulder för svenska skatter och socialavgifter för att ett anbud ska kunna antas. Vidare anges att en anbudsgivare enligt bestämmelserna i 1 0 kap. 2 § LOD kan uteslutas från deltagande i upphandlingen om denne inte har fullgjort sina skyldigheter avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i Sverige. Enligt förvaltningsrättens mening framgår det således klart och tydligt av för:frågningsunderlaget att de upphandlande myndigheterna kan besluta att en anbudsgivare ska uteslutas om de om­ ständigheter som avses i 10 kap2 § punkten5 LOU föreligger. Sida 6 4 9 7 4 - 15 4 9 7 7 - 15 4980-15 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4974-15 IMALMÖ 4977-15 Avdelning 1 4980-15 Av utredningen i målet framgår att vid tiden för anbudets ingivandeden12 april2015intehadenågonskatteskuldmenatthanvid tiden för de upphandlande myndigheternas kontroll den29 april20 15 en­ ligt uppgift från skatteverket hade en skuld iform. av underskott på skatte­ kontot med 11 333 kr. Det framgår vidare av utredningen i målet att skul­ den på skattekontot var reglerad den 6 m.aj2015. Någon restförd skattes­ kuld gällande har inte registrerats hos kronofogdemyndig­ heten. Förvaltningsrätten kan konstatera att det i LOU eller i bakomliggande EG­ direktiv inte fnns någon definition av begreppet "inte fullgjort sina ålig- ganden" och inte heller någon reglering om när en anbudsgivare ska ha uppfyllt de aktuella urvalskriterierna. Vid sådana förhållanden ankommer det på den upphandlande myndigheten att bestämma och ange tidpunkten för uppfyllande av kriterierna för att kravet på transparens ska anses vara u p p fy l l t ( E G d o m s t o l e n s d o m i m å l e n C2 2 6 / 0 4 o c h C 22 8 / 0 4 , L a c a s c i n a och Zilch). I det nu aktuella förfrågningsunderlaget anges inte någon tidpunkt för när anbudsgivaren ska ha uppfyllt det aktuella kravet och inte heller när de upphandlande myndigheterna kommer att genomföra kontroll av kravet. Någon skatteskuld har vidare inte restförts hos kronofogdemyndigheten gällande . Med beaktande av dessa förhållanden kan enligt förvaltningsrättens mening den nu aktuella skatteskulden i form av under­ skott på skattekonto den29 april201 5 inte anses inne­ bära att inte fullgjort sina åliggande avseende skatter och avgifter på det sätt som avses i 10 kap. 2 § punkten 5, och till vilken be­ stämmelse det hänvisas i förfrågningsunderlaget. De upphandlande myn­ digheterna har således inte haft skäl att förkasta anbud på denna grunden. Det är i målet vidare inte visat annat än att FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 uppfyller kravet i punkten 3.6.2 i förfrågningsunderlaget då han till sitt anbud bifogat en förteckning över den personal som ska utföra uppdraget samt därvid angett att dessa kommer att genomgå adekvat efterfrågad ut­ bildning. Sammantaget finner förvaltningsrätten att de upphandlande myndigheter­ ana genom att förkasta anbud från utvärderingen brutit mot bestämmelserna i LOU. Det får i målet anses vara visat att genom de upphandlande myndigheternas förfarande får anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Förutsättningar för ingripande enligt LOU före­ ligger således. ansökan om ingripande enligt LOU ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits i form av ny utvärdering varvid även anbudet från ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/lB LOU) deleine Westberg Sune Wennerberg har föredragit målet. Sida8 4974-15 4977-15 4 980- 15 .[t., c.A...A. �JL.tTI 'l,'> /JA_(,,/