FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-12-16 Meddelad i Uppsala Mål nr 4672-11 E Enhet 2 Sida 1 (9) SÖKANDE Sävar Snickeri AB 556449-6643 Box24 918 21 Sävar Ombud Advokaten Madeleine Sifve1i Advokatfirman NOVA AB Linnegatan 18 114 47 Stockholm MOTPART Sveriges Lantbruksuniversitet, 202100-2817 Box7070 750 07 Uppsala Ombud Advokaten Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfinna i Sverige KB Box7229 10389 Stockholm ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Sveriges Lantbruksuniversitets upphandling avseende laboratorieinredning, Dnr Fe.2011.2.3.2-1505 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Sävar Snickeri AB:s ansökan om åtgärder enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Dok.Id 45749 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-12-16 Sida 2 4672-11 BAKGRUND Sveriges Lantbruksuniversitet (SLU) har genomfö1i en offentlig upphand­ ling av laboratorieimedning till nybyggnaden av Veterinännedicinskt och Husdjursvetenskapligt Centrum samt till Universitetsdjursjukhuset. Upp­ handlingen har genomförts som en öppen upphandling och har omfattat sex entreprenadtyper (SE 04 - SE 09) vilka avser laboratorieimedning, drag­ skåp, pm1ktutsug, uttagsenheter för media, el-paneler samt styrutrnstning. Det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till kvalitet, service och tekniskt stöd och pris skulle antas. Anbud har inkommit från fyra anbudsgivare; ADDvise Lab Solutions AB, LabRum AB, Comf01i­ Control AB och Sävar Snickeri. Enligt tilldelningsbeslut den 29 augusti 2011 ska ADDvise tilldelas kontrakt avseende entreprenadtyperna SE 05, 06 och 08, Labrum ska tilldelas kontrakt avseende entreprenadtyperna SE 04 och 07 och Comfo1i--Control AB ska tilldelas kontraki avseende entre­ prenadtypen SE 09. YRKANDEN Sävar Snickeri Sävar Snickeri AB (Sävar) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar, såsom bolagets talan slutligen har bestämts, att förvaltningsrät­ ten ska besluta ati upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att ny anbudsutvärdering genomförs utan beaktande av anbuden från ADDvice Lab Solutions AB (ADDvice) och från LabRum AB (Lab­ Rmn). Till stöd för sin talan anför Sävar bl.a. följande. Anbuden från ADDvice och LabRum uppfyller inte skall-kravet AFB.31 i förfrågningsunderlaget som anger att anbudsgivaren ska bifoga företagspresentation om sina un­ derleverantörer. Av upphandlingsföreskrifterna AFB.5 (Anbudsprövning) framgår att prövning av anbuden sker i tre steg där det första är anbudets form och innehåll. Endast anbud från anbudsgivare som uppfyller ställda krav på anbuds form och i1mehåll enligt AFB.31 och kvalificeringskraven Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4672-11 2011-12-16 enligt AFB.51, kommer att utvärderas. Detta skall-krav har ADDvise och LabRum, som anlitar underleverantörer för leverans och montage av labo­ ratorieimedning etc., inte uppfyllt. ADDvise har i sitt anbud inte lämnat någon uppgift överhuvudtaget. LabRum har i sitt anbud angett att samtliga skall-krav enligt förfrågningsunderlaget uppfylls och att ingen del av arbe­ tet kommer att läggas ut på tredje man. LabRum har således inte bifogat någon företagspresentation avseende un­ derleverantörer. En sådan hade inte heller varit behövlig om uppgiften om att ingen del av arbetet kommer att läggas ut på tredje man hade varit kor­ rekt. Av LabRums anbud framgår emelle1iid att bolaget har lego­ tillverkning av laboratorieimedning och dragskåp på ett flertal platser i Sverige; det vill säga att LabRum uppdrar åt andra företag att tillverka pro­ dukter för LabRums räkning. LabRum anför även i sitt anbud att kvalitets­ kontroll utförs på fabrik och att avgångskontroll utförs av bolagets under­ leverantörer. LabRum har således läimiat en felaktig uppgift i sitt anbud när bolaget anfört att ingen del av arbetet kommer att läggas ut på tredje man. SLU har anfö1i att skall-kravet inte har utvärderats därför att ordet "under­ leverantörer" har utelämnats i texten i AFB.31. Sävar anser att skall-kravet i AFB.31 punkten 9 är fällt begripligt även utan ordet underleverantörer. "Företagspresentation avseende eventuell som avses att anlitas ska också redovisas" är ett fullt begripligt krav. Det är också ett vanligt förekomman­ de skall-krav i offentliga upphandlingar. Samtliga övriga anbudsgivare har förstått vad som efterfrågas. SLU har vid anbudsutvärderingen också prö­ vat anbuden mot kravet i AFB.31 och konstaterat att 3 av 4 anbudsgivare uppfyller skall-kravet avseende företagspresentation. Om bristen upptäck­ tes vid prövningen enligt AFB.31, borde rimligen inte någon av anbudsgi­ varna ha prövats gentemot kravet. Oaktat detta kan det konstateras att SLU har brutit mot LOU och de grundläggande principerna för offentlig upp­ handling genom att i förfrågningsunderlaget uppställa ett skall-krav avse- I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4672-11 2011-12-16 ende företagspresentation och sedan frångå detta skall-krav för anbudsgi­ vare vid utvärderingen. Det är vidare fråga om ett skall-krav som uppställts som ett krav i steg l; ett krav som ska vara uppfyllt för att anbudet överhu­ vudtaget ska tas upp till prövning. Genom att utvärdera anbuden från ADDvise och LabRum, trots att a11bu­ den inte uppfyller ställda krav enligt punkten AFB.31, har SLU frångått sitt förfrågningsunderlag samt brutit mot LOU. Det föreligger därmed skäl för förvaltningsrätten att besluta om ett ingripande i form av rättelse enligt LOU eftersom det fel som begåtts av SLU är hänförligt till utvärderingsfa­ sen. Sävar hm- lätm1at anbud i förfarandet. Anbudet har emelleiiid inte antagits. SLU har istället beslutat att anta andra anbudsgivare, trots att anbudet från dessa inte uppfyller av SLU uppställda skall-krav. Om SLU hade genom­ fö1i upphandlingen enligt LOU hade Sävar fått högsta poäng och tilldelats kontrakt avseende tillverkning och leverans av laboratorieinredning, drag­ skåp med mera. Sävar kan således komma att lida skada på grund av att SLU istället har antagit ett anbud som inte uppfyller ställda skall-krav. SLU SLU motsätter sig ansökan om rättelse och anför till stöd för det bl.a. föl­ jande. Sävar Snickeri har i sin ansökan om överprövning gj01i gällande att ADD­ vises och LabRurns anbud avvikit från i förfrågningsunderlaget uppställda krav avseende företagspresentation beträffande underleverantör. Skriv­ ningen i de administrativa föreskrifterna lyder ernelleiiid enligt följa11de. "Företagspresentation avseende eventuell som avses att anlitas skall också redovisas". I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4672-11 I UPPSALA 2011-12-16 Bolaget har gj01i gällande att ordet underleverantör utelämnats från texten och att detta förhållande skulle ha varit uppenbaii för alla anbudsgivare. SLU kan i efterhand i och för sig bekräfta att påståendet om vilket ord som salrnas är helt riktigt. De ska också medges att det är av rent förbiseende som ordet utelämnats. Vad Sävar gör gällande i sin ansökan om öve111röv­ ning om att man i sitt anbud lämnat en sådan företagspresentation avseende underleverantör, vilket anbudsgivaren ADDvice inte gjo1i, är vidare riktigt. I enlighet med de administrativa föreskrifterna och dess kod AFB.5 skulle anbudsprövning ske i tre steg. Först skulle anbuden prövas mot AFB.31 beträffande form och i1mehåll, sedan skulle en kvalificering av anbudsgi­ varna ske enligt AFB.51 och slutligen skulle anbuden utvärderas i enlighet med AFB..52. Vid den första prövningen av anbudens överensstärmnelse med AFB.31 har SLU, med tanke på bristen i skrivningen som SLU själv var att lasta för, inte heller kunnat låta brister i anbuden i förhållande till detta tänkta krav leda till att anbud förkastades. Ett sådant agerande vore i uppenbar strid med de gnmdläggande principerna om transparens/ förutse­ barhet och proportionalitet. Förfrågningsunderlaget har just beträffande detta krav haft en mindre brist. SLU kan vitsorda att det var tänkt att un­ derleverantör skulle anges men att SLU inte kan använda ett tänkt krav för att förkasta en anbudsgivare. Det förhållandet att det i anbudsutvärderings­ dokumentet trots allt finns en rad för "företagspresentation" förändrar inget i detta avseende. SLU har inte kmma ställa krav på att anbudsgivarna skul­ le gissa rätt angående vilket ord som av förbiseende utelämnats. Alldeles oavsett vad Sävar anfört om hur vanligt det är med underleverantörer i branschen samt vad som framgår av ADDvises årsredovisning om att un­ derleverantörer anlitas har bristen i skrivningen i koden AFB.31 inte hm­ nat vältras över på anbudsgivarna. SLU har därför, när anbud som inte in­ nehållit sagda företagspresentation inko1m11it, tvingats bortse från det till­ tänkta kravet, just på grund av förfrågningsunderlagets slutliga utformning med den mindre brist som fa1ms. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4672-11 2011-12-16 Kammarrätten i Stockholm hade i mål 5553-08 att ta ställning till "skall­ krav" som på sätt och vis ansågs vara ovidkommande i upphandlingen. I målet hade en svensk kommun angett att anbudsgivama skulle ange even­ tuella underleverantörer som var tänkta att användas i projektet. Skanska hade i sitt anbud beträffande "el" angett att underleverantör ärmu inte ut­ setts. NCC begärde överprövning av upphandlingen bl.a. på grund av att informationen från Skanska inte överensstämde med det uppställda kravet i förfrågningsunderlaget. Kammarrätten fann bl.a. mot den bakgrunden att kravet inte skulle utvärderas att den av Skanska lämnade uppgiften fick anses uppfylla ställt krav. Avgörandet har betydelse i detta mål eftersom inte heller det "tänkta" kravet enligt ovan skulle komma att utvärderas av SLU enligt AFB.52 vilket ytterligare förminskar dess betydelse även om det hade utformats på ett för alla förståeligt och fullständigt sätt. Av den sagda koden AFB.52 framgår istället att det var kvalitet, service och tek­ niskt stöd samt pris som skulle ligga till grund för vilket anbud som skulle anses vara det ekonomiskt mest fördelaktiga. Om förvaltningsrätten ända skulle komma fram till att SLU kan förkasta en anbudsgivare trots denna brist i förfrågningsunderlaget så vill SLU avse­ ende LabRum anföra följande. Det är korrekt att LabRum låter tillverka sina produkter hos leverantörer som man inte äger. Produkterna marknads­ förs dock i LabR. Dessa bolag som tillverkar komponenter åt LabRum är inte att anse som underleverantörer i det avseende som här efterfrågas. Jämförelsen med en byggentreprenad är slående. Om ett bolag vim1er en anbudstävlan för en totalentreprenad så är tmderleverantörer och underent­ reprenörer sådana bolag som exempelvis anlitas för att utföra delar av kon­ traktsarbetena såsom målning, pålning eller något dylikt. Att dessa, på be­ gäran, ska presenteras i anbud är inte ovanligt. Med den tolkning som Sä­ var anser föreligger skulle dock en anbudsgivare behöva räkna upp varenda leverantör som man har av exempelvis arbetskläder och annat för den ak­ tuella entreprenadens vidkommande, helt oväsentliga omständigheter. Det­ ta är dessutom inte korrekt att LabRum inte bifogat en företagspresentation I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4672-11 2011..12-16 för den underleverantör man avser att använda. För montaget kommer att förtag att användas och en företagspresentation har bifogats för dem. Lab­ Rum har således inte brustit i förhållande till AFB.31 i de administrativa föreskrifterna vad det gäller den redovisning som bifogats anbudet, för det fall förvaltningsrätten fim1er att det tydligt framgått att underleverantör ska redovisas. Mot angiven bakgrund har SLU inte agerat i strid med LOU eller de uni­ onsrättsligt grundläggande principerna såsom desamma kommer till ut­ tryck i 1 kap. 9 § LOU. Sävar har därmed inte lidit och kommer inte heller att lida skada varför deras yrkande i sak inte kan vinna bifall. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I de administrativa föreskrifterna till det för upphandlingen aktuella för­ frågningsunderlaget anges bl.a. följande i AFB.31 punkt 9. "Företagspre­ sentation avseende eventuell som avses att anlitas skall också redovisas. " Det är ostridigt i målet att SLU inte utvärderat anbuden mot det skall­ kravet eftersom ordet underleverantörer bortfallit. Frågan i målet är om SLU, genom att bortse från det felaktigt utformade skall-kravet, har brutit mot de grundläggande principerna om likabehand­ ling, förutsebarhet och transparens eller mot kravet på dokumentation en-· ligt 9 kap. 9 § LOU i upphandlingen och om det i så fall har medfört att Sävar lidit eller riskerat att lida skada. LOU innehåller inga detaljerade regler om hur ett förfrågningsunderlag ska utformas. Det saknas också detaljerade bestämmelser om utvärderingsmo-• I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4672-11 I UPPSALA 2011-12-16 deller. En upphandlande myndighet har således stor frihet att utforma ett förfrågningsunderlag eller en utvärderingsmodell på det sätt som den be­ dömer lämpligt. Förfrågningsunderlaget ska dock vara så klart och tydligt utformat att en leverantör genom underlaget kan avgöra vad den upphand­ lande myndigheten tillmäter betyd€lse vid upphandlingen. Utvärderings­ modellen måste också vara utformad på ett sådant sätt att den leder till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfonnade får endast godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och LUF samt unionsrätten inte träds för när (jfr Högsta förvalt­ ningsdomstolens avgörande i RÅ 2002 ref. 50). I målet är ostridigt att ett skall-krav i förfrågningsunderlaget AFB.31 punkt 9 avseende redovisning av underleverantörer blev felformulerat genom att ordet underleverantör uteslutits. Förvaltningsrätten anser att det ofullstän­ diga skall-kravet är att betrakta som en nullitet eftersom det inte anges vil­ ken företagspresentation som ska redovisas. Oavsett hur vanligt ett sådant krav kan anses vara i upphandlingar, är det inte rimligt att kräva att en an­ budsgivare skall gissa vilket det uteslutna ordet är. Det var därför, enligt förvaltningsrättens mening, riktigt av SLU att bortse från kravet vid utvär­ deringen. Det ofullständiga skall-kravet medför enligt förvaltningsrättens bedö1m1ing inte att en leverantör, med utgångspunkt från förfrågningsunderlaget, inte har kunnat skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraf­ tigt anbud. Det har inte heller framgått att bristen skulle ha inneburit att en anbudsgivare inte har kunnat förutse hur utvärderingen av anbuden skulle gå till. Sävar har inte visat att SLU:s agerande att frångå det felformulerade skall-kravet skulle ha påverkat bolagets möjligheter att lägga ett konkur­ renskraftigt anbud eller att utvärderingen av Sävars anbud i upphandlingen har blivit fel i förhållande till värderingsgrundema. Förvaltningsrätten gör därför bedönmingen att SLU inte kan anses ha brutit mot de grundläggande Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4672-11 I UPPSALA 2011-12-16 principerna om likabehandling, förutsebarhet och transparens i LOU. Sä•• vars ansökan om åtgärder enligt LOU ska därför avslås HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ l A LOU) 10/ I I-/___ Annika Lowen rådman Målet har handlagts av Ulrika de la Iglesia. SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö1-valtningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha konunit in till fötvaltningsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet rneddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd :ii1te meddelas står fö1-valtningsrätte11s beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med öved