L" 1�0\1 "L�\;·�\; • • •. '"L FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Svensk Eloptimering AB, 556776-7917 Sankt Pauligatan 40 416 60 Göteborg 2010-n-o2 Överprövning enligt lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Svensk Eloptimering AB:s ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 22 oktober 2010 upphör därmed att gälla. • I ' NR. 5563 Mål nr 18261-10 Enhet 1:1 S. 2/3 Sida 1 (6) DOM 2010-11-02 Meddelad i Göteborg SÖKANDE • ,.c«�ii«M,,..,;;;;e:;,..,)I�:=, ......... MOTPART I '� Göteborg Energi AB Box53 401 20 Göteborg SAKEN Dok.Id 46673 Bes!Sksadtess Tele(on Telefax E:1:peditionstid :måndag-fredag 09:00-15:00 Postadress Sten S't\lregatan 14 031 - 732 70 00 031 • 71 t 78 59 E-post: forva1tningsrattenigoteborg@dom.se Box 53197 400 15 Götebotg 2. NOV. 2010 11:13 FÖRVALTN1NGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND NJ 5hr'.l s. 3/8 Sida2 18261-10 Göteborg Energi AB (Göteborg Energi) har genomfört en upphandling av samarbetsavtal avseende fjäJ.TVärmecentraler, dnr 10-0072. Upphandlingen har genomförts som ett selektivt fö1farande. Göteborg Energi har valt att bjuda in tre leverantörer ur prekvalificeringssystemet Sellihca att lämna anbud i upphandlingen. Svensk Eloptimering AB är inte en av dessa leverantörer. Göteborg Energi har i tilldelningsbeslut den 11 oktober 2010 meddelat att SWEP Intemational AB har tilldelats kontraktet, Förvaltningsrätten beslutade den 22 oktober 2010 att upphandlingen tills vidare inte fär avslutas, Avtal hade vid denna tidpunkt ännu inte undertecknats. YRKANDEN M.M. Svensk Elopfunering AB (bolaget) begär överpi:övning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd for sin talan anför bolaget i huvudsak fdljande. Bolaget är registrerat som leverantör i prekvalificeringssystem.et Sellihca, vilket ska användas för att bl.a. undvika korruption. Enligt LUF ska en inköpare annonsera en upphandling så att de leverantörer som är intresserade ska kunna anmäla sig ftir k:valificering. Göteborg Energi har ändrat upph.andlingsf6rfru:ande från förhandlat till selektivt föl'farande, vilket strider mot lagen. Dessutom har upphandlingen hemligstäm.plats för obehöriga. Bolaget kontaktade Göteborg Energi under pågående upphandling) men fick inte delta i eller ta del av upphandlingen varken under det att den pågick eller efteråt, utan fick endast information om vad upphandlingen avsåg. Göteborg Energi använder Sellihcas register som databas och väljer leverantörer efter eget omdöme och utan att någon annan har kunskap om det. Bolaget ifrågasätter meningen med principerna \, )0.J n 'Oij n�•0 •• • •� L,Il I.LIJ I; • ., FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning l om likabehandling och fri konkurrens om affärer för flera hundra miljoner kronor och fleråriga kontrakt kan göras utan att ens annonseras. Bolaget är en mer naturlig partner till Göteborg Energi eftersom bolaget finns ett par hundra meter från Göteborg Energis lok aler samt är försäljnings- och serviceombud för relevanta leverantörer, bl.a. Tau District Heating AB, Tau District Heating AB har under tio års tid ansetts motsvara Göteborg Energis krav på leverantörer med en årlig försäljning om 4-6 miljoner kr till Göteborg Energi. Bolaget ifrågasätter rimligheten i att leverantören ska ha en årsomsättning om 50 miljoner kr när upphandlingen gäller 60-70 miljoner kr under en sjuårsperiod, vilket innebär ett ordervärde om 8-10 miljoner kr per år. Om ordervardet fördelas på två leverantörer beräknas Tau District Heating AB:s andel bli 4--6 miljoner kr i årlig försäljning till Göteborg Energi, vilket motsvarar dagens nivå för försäljning, Den ekonomiska skada som uppstår genom Göteborg Energis upphandling är att Tau District Heating AB beräknas gå miste om försäljning under sju års tid motsvarande ca 35 miljoner kr. Av detta belopp skulle fem miljoner utgöra bolagets andel som f6tsäljningsagent för Tau Distr.ict Heating AB. Därutöver hade bolaget beräknat att fakturera ca tre miljoner kr avseende parallella uppdrag. Göteborg Energi bestridec bifall till bolagets yrkande om att upphandlingen ska göras och anför bl.a. följande, Upphandlingen har skett helt i enlighet med LUF och bakomliggande unionsrätt sliga principer. Vid genomförandet av upphandlingen har Sellihca tilläm.pats, som är ett internetbaserat system för prekvalificering av leverantörer. Genom annonser i Europeiska unionens officiella tidning (EUT) har Göteborg Energi meddelat att Sellihca tillämpas för upphandling inom bl.a. de produktkategorier som är aktuella i målet. Göteborg Energi har således annonserat att Sellihca tillämpas som prekvalificeringssystem och enskilda upphandlingar ska i sådant fall inte annonseras separat, Bland de Sida3 18261-10 2.MO\/.2010 11:13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning l N�- 5563 Q 5/1) leverantörer som uppfyllt de prekvalificeringslo:av sorn ställts har Göteborg Energi valt att bjuda in de tre leverantörer som haft en årsomsättning om minst 50 miljoner kr attlämna anbud i upphandlingen, Kravet på en viss årsomsättning har syftat till att säkerställa att leverantörerna har tillräckliga ekonomiska förutsättningar� eftersom värdet på det kontrakt som ska upphandlas är 60�70 miljo.ner kl·. Bolaget har inte uppfyllt kravet på årsomsättning, utan hade år 2009 en årsomsättning om ca 330 000 kr. Mot denna bakgrund hade inte bolaget kunnat tilldelas kontrakt i upphandlingen. Bolaget kan därföl' inte ha lidit eller riskera att lida skada på grund av de kriterier som Göteborg Energi har tillämpat i upphandlingen. Göteborg Energi hänvisar till tidigare domar son1 avser upphandlingen, mål nr 16452-10 dom den 1 1 oktober 2010 och mål nt 18195-10domden21 oktober2010. DOMSK.U Den 15 juli 2010 gjordes ett ru.1tal förändringar i LUF. Enligt övergångsbestämmelserna gäller äldre bestäI11IP.elser för upphandlingar som påbörjats före den 1 5 juli 2010, Då ifrågavarande upphandling påbörjades före nämndatidpunkt ska därför lagen i dess äldre lydelse tillämpas , Tillämpliga bestämmelser I 1 6 kap. 2 § första stycket LUF anges följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grund1äggande principerna i 1 kap, 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantörenliditellerkankommaattlidaskada�skallrättenbeslutaatt upphandlingen skall göras om elle:r att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fortsätta upphandlingen utan att avhjälpa bristerna. •...! , /V Sida 4 18261°10 n lyQI/"('"('••••4 NR.5563 S.6/8 Sida 5 L, , i, L;. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning l J, DOM 18261�10 Enligt 1 kap . 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer pä ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 7 kap. 1 § LUF framgår bland annat att en upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ram.avtal ska annonsera upphandlingen. Enligt 2 § samma kapitel kan annonsering om upphandling ske bland annat genom annonsering om att det finns ett kvalificeringssystem enligt 5 §. Enligt 5 § ska en upphandlande enhet som upprättar ett kvalificeringssystem. enligt 1 1 kap. 2 § i en annons upplysa om detta. Annonsenskall innehållauppgifter om syftetmed systemet och hur man kan t.a del av de regler som avses i 1 1 kap. 3 §. Om systemet ska gälla under längre tid än tre är, skall annonsen publiceras årligen. Om det skall gälla kortare tid än tre år� är det tillräckligt med en annons i börj an av perioden, E n l i g t 1 1 k ap . 2 § L U F får e n u p p h an d l a n d e e nh e t h a e t t s är s k i l t kvalificeringssystem för urval på förhand av leverantörer som far delta i selektivt förfarande eller förhandlat förfarande. En kvalificering får begränsas till deltagande i upphandlingar av en eller flera kategorier av byggentreprenader, varor och tjänster. Enligt 3 § samma kapitel ska den upphandlande enhetenange kriterierochreglerförurval till ett k.valificeringssystem, och i den utsträclming som framgår av 10 kap. grunder för uteslutning från ett sådant system. Detta kan göras genom en hänvisning till andra företags kvalificeringssystem. I 5 § samma kapitel angesattnärdekriterierochreglerförkvalificeringsomavsesi3 § innefattar krav som rör leverantörernas ekonomiska) tekniska eller yrkesmässiga kapacitet får en leverantör vid behov åberopa andra :företags kapacitet, fö:crnåga eller kunnande. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att 2.NOV.2010 11:14 N�..5563 S. 7/8 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18261-10 I GÖTEBORG Avdelning 1 c: leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser under hela den period under vilken kvalificeringssystemet är giltigt. Vidare anges i 7 § att om upphandling sker med hjälp av ett kvali:ficeringssystem ska anbudsgivaroa i ett selektivt fötfarande eller deltagarna i ett förhandlat förfarande väl.jas ut bland de anbudssökande som kvalificerat sig enligt d etta system. Forvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har i dom i mål nr 1 6452-1 0 den 1 1 oktober 20 1 0 prövat Göteborg Energis upphandling av samarbetsavtal avseende fjän:vännecentraler: dm· 10-0072, Förvaltningsrätten fann vid sin bedömningattGöteborgEnergisanvändningavprekvalificeringssystemet Sellihca har skett på ett sätt som är förenligt med LUF och att kravet på en årsomsättning om 50miljoner kr får anses vara grundat på objektiva skäl och är förenligt med de imionsrättsliga pdnciperna. Det har i det nu akhiella målet inte framkommit att bolagets årsomsättning skulle vara högl'e än vad Göteborg Energi angett. Bolaget har således inte uppfyllt de krav som ställts för att bjudas in att lämna anbud i upphandlingen. De t faktum att bolaget är försäljningsagent för ett företag som idag är leverantör till C'roteborg Energi förändrar inte denna bedömning, Bolaget har således inte angett några omständigheter som medför en annan bedömning än förvaltningsrätten tidigare h ar gjort. Bolagets ansökan om överprövning ska därror avslås, � HUR M.." •se.bilaga 1 (DV 3109/IB LOU) Olle Holmstedt Föredragande i målet har varit Eva Zetterqvist, 2. rnv.2C'C -I;. NR. 5363 3. 8/8 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som ,,fil Ö'V'e.rkla� fö:rvaltnings.ciittens beslut ska skri.va till Kamtt1atriitten i Göteborg. SkriV'elsen ska dock skickas eller lämnas till ffö:valtningstätten. Överklagandet ska ha kommit .in cill förvaltoingsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. 'Tiden fö :t ö v er kl a gan d e t f ö r o ff e n tligp \lr t t.ikn a s emellertid från den dag beslutet meddelade$. Om sista dagen för överklagandet infaller pä midsorntna.tafton, julafton eller nyåt."Safton räcker det att skrivelsen komtne:t: in nästa vardag. Fö:t att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordtas att prö'l7l.'l.1!lgstillstå.o.d meddelas. Katmnanätten J.ä:rnnar p:tövningstillstånd om det är av vikt föt ledning av i:ätrsrillämpningen att överklagandet p:tövas) anled.t,,ing förekommettilländtlogidetslutvartill föx,;raltoingsrät:ten kommit eller det annats finns synn�oa skäl att p:1:öv.1 överklagandet Om pxövningstillständ inte tneddel.as scit förvaltningsrättens beslut fast Detär därfö:t viktigt att det ltla.:ct och tydligt f:t:atngåt .t1' övei:k1a.g.andet till kammarrätten varför man anser att pröv.ningstillstånd böt ;r,neddelas. Skrivelsen med överklagande ska iilnehålla. det beslut som öve�oas med uppgift 3. oro förvaltningsrättens namn, målnumme.t S:.'lmt dagen för beslutet:, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om p:tö�gstillstånd, 5. den ändxing av förvaltningsxättens beslut s o m kl a g a n d e n v ill fä till s cl n d , 6. de bevis som klaganden vill åberopa O(;h vad han/hon trlll styrka med vatj e sä.tskilt bevis. Skciv"elsen ska vara undertecknad av khganden elle:.t hans ombud. Adxessen till förva.ltnings:tätte.n fra.tngår. a'Q' beslutet. Om klaganden anlitat ombud ska derllle sända in fullmakt i otigi.nal samt uppge sitt namn, adress och telefonnu:tn1ner. Om någon person- eller a.dtessuppgift ändras, ska Ni utan d.töjsmål anmäla -änd.ringe:n till kamrnan'ätten. I mål om ö,req,rövning enligt hge:n (2007:1091) om offentlig upphandling cllet lagen (2007:1092) om upphandling inom omtådena vatten, energi, ttansporte:t och posttjänstet får a·vtal slut.as innan tiden för överklagande av :rättens dom eller beslut ha:t: löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas nä:t: tio dagar har gatt från det att dtten avgj ort malet eller upphåv"t ett interimistiskt beslut I vissa fall ±1,: avral slutas omedelbart Ett öve:cltlagande av 1:ättens avgörande få.t inte prövas sedan avtal hru: slutits. F\'lllständig info.unation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöv"e:t Ni fler upplysningax om hut man övetlda.gar kan Ni vända E;1; till förvaltnin rätten. '1 , den kla des namn, pe:r:so:onummer, gan yrke, posta.dxess och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnumtne.i: till atbetsplatsen och eventuell annan phts där klaganden kan nås för delgh,cing I.ämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet, Om någon persort- ellet ad:i:essuppgift ändras är det viktigt att anm.hlan snarast gö:r:s till kam.ma.r.rätten, gs DV 3109/iB LOU 2. löi:dag, söndag eller helgdag,