( ( Thermo Fisher Scientific,556289-7396 Pyramidbacken3 141 75 KungensKurva MOTPART Tekniska Verken,556004-9727 Box 1500 581 15 LINKÖPING SAKEN ---c::..=---·c-;_-�-�- - - --- - -.--- --- _;;_·_:;-: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2012-12-18 Meddelad i Linköping Mål nr 7341-12 Enhet2 Sida1 (7) Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF -''_.__-�:��"=-�J-,:�t::I ~- ,===� ! FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 106109 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-2511 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-2510 00 E-post: . - ·.r ( ( BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Tekniska verken i Linköping AB (Tekniska verken) upphandlar köp av ICP-OES instrument samt tecknande av serviceavtal (upphandlingen). Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande enligt LUF och som tilldelningsgrund tillämpas lägsta pris. Av tilldelningsbeslut den 8 novem­ ber 2012 framgår att Tekniska verken antagit anbud lämnat av PerkinElmer Sverige AB (PerkinElmer). Thermo Fisher Scientific (Bolaget) ansöker om överprövning av upphand­ lingen. Tekniska verken motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT Bolaget PerkinElmers Optima 8300 uppfyller inte skall-kravet avseende mätning i hela våglängdsområdet under punkten 5.1.1. i förfrågningsunderlaget. Op­ tima 8300 mäter i våglängdsområdet, men inte i hela området vilket är spe­ cificerat i aktuellt skall-krav. Detektorn är en s.k. "segmented CCD" och mäter olika segment i våglängdsområdet som valts ut som speciellt intres­ santa av PerkinElmer. Detektorn består i själva verket av många små CCD detektorer med mellanrum och i mellanrummen sker ingen detektion. Såle­ des mäts inte hela våglängdsområdet utan bara utvalda delar av det. Detta är en verklig svaghet då stora delar går förlorade. Tekniska verken Skall-kravet under punkt 5.1.1. i förfrågningsunderlaget ska tolkas så att alla linjer inom angivet våglängdsområde (166-770 nm) ska kunna mätas. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7341-12 I LINKÖPING Enhet 2 ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7341-12 I LINKÖPING ( ( Tekniska verken kan ha ett framtida behov av att mäta metaller som inte mäts idag och behöver därför kunna mäta alla linjerna. Det erbjudna in­ strumentet Optima 8300 Dual view kan mäta element i våglängdsområdet från 163-782 nm, vilket omfattar det i skall-kravet begärda intervallet 166- 770 nm. I ett ICP-OES instrument (Inductive Coupled Plasma Optical Emission Spectrometer) sugs ett vätskeformat prov in i en het zon som kallas plasma. Ett plasma är hetare än en vanlig låga, och istället för att bara brinna upp (oxideras) så delas ämnena upp i sina enskilda grundäm­ nen, atomer, delvis med hjälp av kollisioner med gasen Argon. Atomerna tar upp och tappar energi (exciteras och dexciteras) upprepat under denna process, vilket ger upphov till ett utsänt ljus av våglängder (färger) som är specifika för varje grundämne. En grundläggande egenskap hos det utsända ljuset är att det består av olika diskreta våglängder, emissionslinjer, som kan mätas antingen ett våglängdsområde i taget (sekventiellt) eller hela våglängdsornrådet samtidigt (simultant), beroende på optik och detektorde­ sign. Varje metall utsänder en eller flera linjer av kända våglängder, där man efter databehandling av ljusstyrkan i respektive linje kan få ett mått på mängden av varje metall i plasmat/provet. Idag finns det i huvudsak två typer av ICP instrument: 1) Skannande instrument; mäter ljus i de våglängder eller våglängdsornrå­ den man söker med en sekventiell metod. 2) Simultana instrument; mäter hela våglängdsornrådet samtidigt. Det offererade instrumentet Optima 8300 hör till grupp 2 och har en detek­ tor-rriodell som är speciellt utvecklad för !CP-analys på så sätt att de våg­ längder som är relevanta för !CP-mätning systematiskt registreras och om­ råden med lågt !CP-intresse eller starka Argon-linjer sorteras bort. Förde­ len med denna design är att man kan hantera många linjer för alla ICP­ element utan att få onödigt stora datamängder. PerkinElmer har ICP­ instrument tillhörande både grupp 1 och grupp 2, men har i aktuell upp­ handling valt att erbjuda modellen Optima 8300 Dual view, som tillhör ( Enhet 2 ( grupp 2, eftersom det i förfrågningsunderlagets kravspecifikation 5.1.1. finns kravet "Kan instrumentet mäta element simultant?", vilket PerkinEl­ mer tolkat som att ett simultanmätande instrument efterfrågas. I Förvalt­ ningsrättens i Uppsala dom den 26 november 2008 i mål nr 1984-08 fast­ slår rätten att Optima 8300 är ett simultanmätande instrument och att Bola­ gets instrument iCap 6300 inte är det. Optima 8300 är utrustat med en mer avancerad !CP-detektor som möjliggör simultan detektion av våglängds­ området, där PerkinElmer valt att diskretisera detektorn så att våglängderna mellan emissionslinjerna som inte ger någon information, inte heller regi­ streras. Då många element har flera emissionslinjer består vår detektor-yta av många "sub arrays" (små diskreta detektorområden). Dessa "sub arrays" täcker in de emissionslinjer som är analytiskt användbara. En "vanlig de­ tektor" (CCD) har en begränsning i att endast kunna använda emissionslin­ jer med högre intensitet än bakgrunden. En fördel med detektorn i en Op­ tima 8300 är att mängden data blir betydligt mer hanterbar än annars, vil­ ket ger möjlighet till s.k. Universal Data Acquisition (UDA). Detta innebär att data från hela mätområdet kan registreras och sparas i bakgrunden, även om endast t.ex. tio metaller övervakas enligt mätmetoden. Man kan senare gå tillbaka och räkna på alternativa våglängder och/eller metaller, utan att behöva köra om provet. Detta instrument är således försett med en special­ designad ICP-detektor, som filtrerar bort mörka/irrelevanta våglängdsom­ råden för ICP, för att möjliggöra UDA. PerkinElmers enklare modell Op­ tima 8000 dual view har en betydligt billigare detektor (CCD), som inte sorterar bort våglängder som man inte anser sig behöva. Den arbetar då enligt samma princip som Bolagets iCap 6300, där man ser alla våglängder (inklusive våglängder utan emitterat ljus), men är då inte ett simultant mät­ ande instrument. Detta ökar också datamängden dramatiskt och tillåter inte funktionen UDA. Optima 8300 uppfyller skall-kravet "Kan instrumentet mäta i hela våglängdsområdetfrån 166-770 nm?" under punkten 5.1.1. i förfrågningsunderlaget eftersom Optima 8300 kan mäta alla relevanta ICP­ linjer både i och utanför detta område. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7341-12 I LINKÖPING Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 Bolaget DOM Sida 5 7341-12 ( ( Det är uppenbart att PerkinElmer inte uppfyller det aktuella skall-kravet i förfrågningsunderlagets punkt 5.1.1. Det framgår mycket tydligt att mät­ ning inte utförs i hela det våglängdsintervall som skall-kravet föreskriver. Det framgår klart i Tekniska verkens yttrande att PerkinElmer själva väljer ut de våglängder som man anser vara de mest viktiga/relevanta för registre­ ring samtidigt som de andra sorteras bort. Detta är ett klart avsteg från skall-kravet. Av yttrandet kan även utläsas att "Optima 8300 är utrustat med en mer avancerad !CP-detektor som möjliggör simultan detektion av våglängdsområdet, där PerkinElmer valt att diskretisera detektorn så att våglängderna mellan emissionslinjerna som inte ger någon information, inte heller registreras." Även här framgår det av texten att PerkinElmer inte uppfyller skall-kravet avseende att alla våglängder ska mätas. Ytterligare exempel på detta återfinns på yttrandets andra sida där det anförs att in­ strumentet är försett med en specialdesignad ICP-detektor, som filtrerar bort mörka/irrelevanta våglängdsområden för ICP. Bolagets uppfattning är således att anbudet från PerkinElmer inte ska beaktas då den produkt de offererat inte uppfyller det aktuella skall-kravet under punkt 5.1.1. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LUF framgår såvitt här är av intresse att om den upphand­ lande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § ( ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Relevant utredning Under förfrågningsunderlagets punkt 5 Kravspecifikation framkommer såvitt här är av intresse följande. 5.1.1. Krav på instrumentet Skall-krav: Kan instrumentet mäta i hela våglängdsområdetfrån 166-770 nm? (Ja/nej svar) . Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I förfrågningsunderlaget har ett skall-krav uppställts avseende det offerera­ de instrumentets kapacitet att mäta i hela våglängdsområdet från 166-770 nm. Bolaget har i målet gjort gällande att PerkinElmers instrument Optima 8300 Dual view inte utför mätning i hela det våglängdsintervall som skall­ kravet föreskriver. Detta bestrids i Tekniska verkens yttrande där det an­ förs att det erbjudna instrumentet Optima 8300 Dual view kan mäta ele­ ment i våglängdsområdet från 163-782 nm, vilket omfattar mer än det i skall-kravet begärda intervallet 166-770 nm. Tekniska verken har således gjort bedömningen att PerkinElmer uppfyller aktuellt skall-krav. Förvalt­ ningsrätten konstaterar att det är den upphandlande enheten som är bäst lämpad att utvärdera lämnade anbud utifrån de krav som ställts i förfråg­ ningsunderlaget (se Kammarrättens i Stockholm dom den 5 september 2012, mål nr 2304-12) och att vad Bolaget anfört i målet inte visar att det vinnande anbudet brister i uppfyllelse av aktuellt skall-krav. Någon åtgärd Sida 6 7341-12 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7341-12 I LINKÖPING Enhet 2 ( ( enligt 16 kap. 6 § LUF kan därför inte bli aktuell. Ansökan om överpröv­ ning kan därmed inte vinna bifall. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). Föredragande har varit Andrea Ritzer. ( ( Bi Ir, ,:tfifi; HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ( ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska i nnehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av fötvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas inna11 tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU SVERIGES DOMSTOLAR ( 1.