Dok.Id 31319 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: registrator@lrc.dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:30-16:25 LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-03-25 Meddelad i Uppsala SÖKANDE Borderlight AB, 556595-6363 Kungsgatan 14 753 22 Uppsala Ombud: Advokat Eva-Maj Miihlenbock och jur.kand. Henrik Sollenborn Advokatfirman Lindahl KB Box 14240 104 40 Stockholm MOTPART Uppsala kommun Kommunledningskontoret V aruanskaffningsenheten 753 75 Uppsala Ombud: Stadsjurist Mats Sandmark Uppsala kommun, Kommunledningskontoret 753 75 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Sida 1 (17) Kommunledningskontorets i Uppsala kommun upphandling, Komnät 2009, dnr 07-080/044.945, steg 2 SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att Uppsala kommuns upphandling Komnät 2009, dnr 07-080/044.945, skall rättas på så sätt att utvärderingen görs om i enlighet med vad som anges i denna dom under länsrättens bedömning. Mål nr 2675-07 Avd 2008 -03- 2 7 Dnr Doss LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-03-25 BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Borderlight AB (bolaget) ansöker den 13 december 2007 om överprövning av Uppsala kommuns (kommunen) upphandling Komnät 2009, diarienum­ mer 07-080/044.945, steg 2 (upphandlingen). Bolaget yrkar i första hand att länsrätten skall besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits, innebärande att en ny utvärdering av anbuden och val av leveran­ tör skall genomföras varvid bolaget skall tilldelas kontraktet. Bolaget yrkar i andra hand att länsrätten skall besluta att upphandlingen skall avbrytas och göras om. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Uppsala kommun genom­ för för närvarande upphandlingen i form av en öppen upphandling. Upp­ handlingen omfattar ljussättning, övervakning och drift av fibernät. Syftet med upphandlingen är att skapa ett sammanhållet, robust och framtidssäkert nät som sammanbinder kommunala arbetsställen i Uppsala kommun. Till­ delningsbeslut meddelades den 6 december 2007. Bolagets anbud rangord­ nades i beslutet poängmässigt som nummer två. Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen ska teckna avtal med den leverantör som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vid utvärderingen kan ett anbud erhålla maximalt I 000 poäng. Ett av urvalskriterierna är därvid överfö­ ringskapacitet. Avseende detta kriterium skall det anbud som garanterar det högsta minimivärdet tilldelas 304 poäng och övriga anbud lägre poäng en­ ligt en formel. Vid en genomgång av övriga anbuds minimivärden konstate­ rar bolaget att bolaget ensamt uppgett det högsta minimivärdet och därför ensamt skulle ha tilldelats 304 poäng avseende detta kriterium. Emellertid har det vinnande anbudet också erhållit 304 poäng, trots att anbudet rätteli­ gen, vid en tillämpning av den utvärderingsmodell som anges i förfråg­ ningsunderlaget, skulle ha fått 158 poäng. Om en korrekt utvärdering av anbuden hade skett i enlighet med förfrågningsunderlaget hade bolaget er­ hållit högst sammanlagd poäng och därför tilldelats kontraktet. Rättelse Sida 2 2675-07 LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2008-03-25 Sida 3 2675-07 måste därför vidtas innebärande att en ny utvärdering skall genomföras var­ vid bolaget ska tilldelas kontraktet. Bolaget vill även framhålla att kommunen på direkt fråga från bolaget upp­ givit att skälet till att kommunen avseende vissa anbudsgivare frångått de i respektive anbud lämnade uppgifterna om garanterade minimivärden varit att kommunen begärt in förtydligande angående bl.a. det vinnande anbudet och därefter kommit att likställa det vinnande anbudets lösningar med bola­ gets. En grundläggande utgångspunkt vid upphandling enligt reglerna om öppet förfarande är att det är förbjudet att ändra anbuden efter den dag som har bestämts för ingivande av anbud. Detta förbud utgör en grundläggande princip inom offentliga up:phandlingsförfaranden och är ett uttryck för lika­ behandlingsprincipen. V idare framgår att en upphandlande enhet endast får begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. De begärda fö1iydligandena har enligt kommunen inverkat på upphandlingens utgång och de har uppen­ barligen inte kunnat ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbe­ gränsning. Förtydligandena är därför att likställa med otillåtna komplette­ ringar, vilka kommunen inte kunnat beakta vid utvärderingen. Oaktat det förhållande att kommunen inte kunnat begära in dessa förtydliganden vill bolaget understryka att de inkomna kompletteringarna inte innehåller några justerade minimivärden avseende överföringskapacitet mellan två stjärnno­ der. Kommunen har således inte kunnat tillräkna anbudsgivarna några andra minimivärden än de som angivits i respektive anbud. Bolaget anser att kommunen på grund av detta har brutit mot huvudregeln om affärsmässig­ het i 1 kap. 4 § LOU och mot de gemenskapsrättsliga principerna. Till följd av de felaktigheter som begåtts kommer bolaget att lida skada. Kommunen bestrider bolagets ansökan om överprövning och anför i huvud­ sak följande. Anbuden förtydligades utan risk för särbehandling eller kon­ kun-ensbegränsning. Frågan om kapacitet hade besvarats på olika sätt. Vissa LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-03-25 anbudsgivare hade lämnat tekniska lösningar som förutsatte att man utgick från hel duplex men ändå varit otydliga om förbindelserna varit i full eller halv duplex. Med full duplex förstås kommunikation som kan ske i båda riktningarna samtidigt, till exempel telefoni. Med halv duplex förstås kom­ munikation i två riktningar men inte samtidigt, till exempel kommunika­ tionsradio. För att säkerställa en korrekt jämförelse av kapacitetssiffrorna begärde därför kommunen ett förtydligande av samtliga anbudsgivare avse­ ende de anbud där teknisk lösning och angivet kapacitetsvärde gav upphov till frågor. De inkomna förtydligandena klargjorde frågeställningarna utan att några förändringar gjordes i de föreslagna lösningarna. Det vinnande bolaget förtydligade sig genom att ange kapaciteten till 2 x 1 Gbps vid full duplex. I anbudet hade kapaciteten ursprungligen angetts till 1 Gbps halv duplex. Den slutliga genomgången visade att de lösningar som presentera­ des av det vinnande anbudet och bolaget är likvärdiga avseende efterfrågad kapacitet och båda tilldelades därför högsta poäng avseende kapacitet. Det vinnande anbudet hade högre poäng i övrigt och tilldelades därför kontrak­ tet. Bolaget anför bl.a. följande med anledning av kommunens yttrande. Kom­ munens begäran om förtydligande har inte medfört någon ändring av tidiga­ re uppgivna garanterade minimivärden. Kommunen har i direkt strid med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna, valt att frångå bl.a. det vin­ nande anbudets uppgifter om garanterade minimivärden avseende överfö­ ringskapacitet. Förtydligandet innebär inte att det vinnande anbudets garan... terade minimivärde skall likställas med bolagets minimivärde. Det vinnan­ de anbudets förtydligande berör endast delsträckorna mellan en stjärnkopp­ lad nod och en ringnod. Detta var dock endast en del av kommunens fråga. Förtydligandet ger ingen information avseende den i upphandlingen efter­ frågade överföringskapaciteten rörande hela sträckan mellan två godtyckligt valda stjärnkopplade noder. Att som kommunen från förtydligandet dra slutsatsen att det vinnande anbudet justerat tidigare garanterat minimivärde Sida 4 2675-07 LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-03-25 även avseende denna andra fråga är därför inte möjligt. Förtydligandet som inkom bl.a. angående det vinnande anbudet innebär inte några garanterade minimivärden avseende överföringskapaciteten mellan två godtyckligt stjärnkopplade noder. Då kommunen är av en annan uppfattning och i sitt yttrande gjort gällande att anbuden förtydligats utan risk för särbehandling vill dock bolaget anföra följande. Enligt 1 kap. 21 § andra stycket samt 6 kap. 8 § andra stycket LOU får den upphandlande enheten begära att anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Tidigare lämnade uppgifter får således inte ändras eller ersätts med nya uppgifter. I upphandlingen har kommunen frångått bl.a. de uppgifter som lämnats i det vinnande anbudet gällande för­ frågningsunderlagets skallkrav om garanterade minimivärden avseende överföringskapacitet mellan två godtyckligt stjärnkopplade noder. Kommu­ nens agerande har inneburit en särbehandling av bolaget och de begärda förtydligandena och de erhållna svaren är att likställa med otillåtna kom­ pletteringar. Kommunen anför i svar bl. a. följande. Kommunens tidigare påstående om att det i det vinnande anbudet ursprungligen angetts att överföringskapacite­ ten var 1 Gbps halv duplex är felaktigt. Halv duplex nämns överhuvudtaget inte i anbudet. I det vinnande anbudet angavs 1 000 Mbps som garanterat minimivärde. Bolaget angav 1 919 Mbps. Av svaren framgick emellertid inte om förbindelserna var i hel eller halv duplex. Kommunens sakkunnige kunde dock utläsa att bolagets förbindelse var i hel duplex. Av det vinnande anbudet gick att utläsa att den utlovade kapaciteten uppgick till 2 x 1 Gbps vid hel duplex. För att säkerställa en korrekt jämförelse av kapacitetssiff­ rorna begärde kommunen ett förtydligande av de anbud där teknisk lösning och angivet kapacitetsvärde gav upphov till frågor. Det vinnande anbudets förtydligande klargjorde att det vinnande bolaget tillhandahöll den kapacitet som redan framgick av bolagets tekniska lösning och materialspecifikation. Förtydligandet innebar således inte någon som helst förändring i den tjänst Sida 5 2675-07 LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2008-03-25 Sida 6 2675-07 som de tillhandahöll. Anbuden har således förtydligats utan risk för särbe­ handling eller konkurrensbegränsning. Bolaget anför bl.a. följande med anledning av kommunens svar. Utifrån vad som framgår av kommunens yttrande anses det numera ostridigt att det in­ komna förtydligandet på intet sätt kan anses innehålla eller innebära några justerade garanterade minimivärden avseende överföringskapacitet mellan två godtyckligt stjärnkopplade noder. Eftersom kommunen frångått de upp­ gifter som lämnats i det vinnande anbudet och således även frångått den i förfrågningsunderlaget uppställda utvärderingsmodellen skall rättelse vidtas på så sätt att en ny utvärdering genomförs. Vidare är kommunens egen tolkning av det vinnande anbudets tekniska lösning både irrelevant och felaktig. Kommunen tycks mena, att den omständigheten att kommunens sakkunnige utläst att det vinnande anbudets tekniska lösning kunnat ge en högre kapacitet än det i anbudet garanterade minimivärdet, skulle medföra att kommunen utan vidare kunnat likställa det vim1ande anbudet med bola­ gets anbud vad gäller garanterade minimivärden avseende överföringskapa­ citet. Denna slutsats är felaktig av två orsaker. För det första kan en sådan eventuellt högre kapacitet aldrig likställas med en garanterad minsta kapaci­ tet. För det andra är kommunens tolkning av det vinnande anbudets teknis­ ka lösning felaktig. Skallkravet är tydligt på den punkten att det rör sig om ett garanterat minimivärde. V idare framgår av kravspecifikationen, avsnitt 5.2, att det bland annat för driftavbrott på den redundanta ringen som resul­ terar i trafikbortfall, utgår vite. Att som kommunen under dessa förutsätt­ ningar ändra, det vill säga likställa, uppgivna garanterade minimivärden avseende överföringskapacitet mot en utifrån kommunens egen bedömning eventuellt högre kapacitet är inte möjligt. Kommunens egen tolkning av det vinnande anbudets tekniska lösning är således irrelevant eftersom den under inga omständigheter har kunnat resultera i en höjning av det i anbudet upp­ givna garanterade minimivärdet. Kommunens tolkning är vidare felaktig eftersom den i det vinnande anbudet föreslagna lösningen med 2 x 1 Gbps LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-03-25 inte innebär att bandbredden (det vill säga minsta garanterade överförings­ kapacitet) överstiger de i anbudet angivna 1 000 Mbps. Det vinnande anbu­ dets lösning bygger på att endast en av de två förbindelserna kan användas i varje givet ögonblick. Den andra förbindelsen fim1s således endast i reserv för att trygga nätverkets funktion om den första förbindelsen går ner. Kommunens tolkning av är således felaktig eftersom en överföringskapaci­ tet överstigande 1 000 Mbps aldrig kan uppnås utifrån ovanstående lösning. Två förbindelser om 1 Gbps (det vill säga 2 x 1 Gbps) resulterar inte per automatik i en överföringskapacitet om 2 Gbps. Kommunen anför i ytterligare svar bl. a. följande. Kommunen förstår inte riktigt vad bolaget menar med sitt påstående att det är ostridigt att kommu­ nens begäran om förtydligande på intet sätt kan anses innehålla eller inne­ bära några justerade garanterade minimivärden avseende överföringskapa­ citet mellan två godtyckligt stjärnkopplade noder. Enligt kommunen är det i målet endast fråga om en konkretisering av tidigare lämnade uppgifter. Kommunen har inte genom att den begäii in ett förtydligande utökat upp­ handlingens omfattning till att avse sådant som inte enligt uttrycklig uppgift i förfrågningsunderlaget omfattas av upphandlingen. Det är inte heller fråga om ett förtydligande eller en komplettering som gör att kommunen behöver inleda förhandlingar med anbudsgivama. Att underlåta ett förtydligande strider mot det grundläggande syftet att en upphandling skall genomföras så affärsmässigt som möjligt. Kommunen anför vidare. Kommunen har aldrig gjort gällande att en even­ tuell högre kapacitet kan likställas med garanterad minsta kapacitet. Kom­ munen gör gällande att det vinnande anbudet i sitt förtydligande angett ga­ ranterade minimivärden och därvid angett om förbindelserna är i full eller halv duplex. Kommunen bestrider vidare att den skulle ha gjort en irrele­ vant och felaktig tolkning av det vinnande anbudets tekniska lösning. An­ budsgivama har anvisat olika tekniska lösningar för att uppfylla de skall- Sida 7 2675-07 LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-03-25 krav som kommunen uppställer. Ett av dessa skallkrav är att ange garante­ rade minimivärden avseende överföringskapacitet. De minimivärden som den vinnande leverantören angett kommer att skrivas in som ett villkor i kontraktet. Vilken teknisk lösning leverantören sedan väljer för att uppfylla kravet är inte intressant för kommunen. Det handlar mer om att leverantö­ ren skall leverera i enlighet med de villkor som uppställs i kontrakten. Bo­ laget har vidare i sitt anbud uttryckligen angett att de reserverar sig för änd­ rade priser, leveransvillkor, specifikationer och/eller andra förändringar som ligger utanför bolagets kontroll. I förfrågningsunderlaget har angetts att de avtalade ersättningarna skall vara fasta till 2010. Kommunen hade såle­ des fog att förkasta bolagets anbud. Om länsrätten skulle finna att en ny utvärdering av anbuden skall ske kommer bolagets anbud att förkastas var­ för bolaget inte kan anses ha lidit eller kunna komma att lida någon skada. Bolagets ansökan om överprövning skall således avslås. Bolaget anför även följande. Kommunen har i upphandlingen ställt som skallkrav att anbudsgivarna skall garantera ett minimivärde avseende över­ föringskapacitet. Av de anbud som inkommit framgår att bolaget garanterar det högsta minimivärdet. I det vinnande anbudets förtydligande avges inte någon garanti som skiljer sig från den som lämnats i bolagets anbud. En överföringskapacitet som överstiger 1000 Mbps är inte möjlig i det vinnan­ de anbudets lösning. Detta har heller inte påståtts av det vinnande bolaget. De uppgifter som kommunen har lagt till grund för utvärderingen är således uppgifter som anbudsgivaren inte själv har lämnat i upphandlingen. Kom­ munen har, efter eget gottfim1ande och på felaktiga grunder, tillgodoräknat det vinnande anbudet ett högre minimivärde än vad som är möjligt och än vad som angivits i det vinnande anbudet. Utvärderingen och jämförelsen mellan anbuden blir direkt felaktig genom att kommunen dubblerar de av anbudsgivama lämnade uppgifterna om garanterad miniminivå. Om kom­ munen utför en sådan utvärdering skall även det av bolaget lämnade anbu- Sida 8 2675-07 LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-03-25 det justeras. En fördubbling av bolagets minimivärde måste i sådana fall också göras för att jämförelsen skall bli k01Tekt. Bolaget anför slutligen följande. Det förhållande att kommunen numera - efter uppkommen tvist - anser att bolaget egentligen inte borde ha kvalifi­ cerat sig kan inte åberopas av kommunen för att undgå sin skyldighet att följa den i förfrågningsunderlaget uppställda utvärderingsmodellen. Kom­ munens påstående om att bolagets anbud egentligen inte borde ha kvalifice­ rats är dessutom felaktigt. De anmärkningar som bolaget gjort i sitt anbud utgör endast exemplifieringar av det avsnitt i anbudsinfordran som benämns befrielsegrunder. Dessa utgör således inga reservationer i den betydelse som kommunen gör gällande. Bolaget har även uttryckligen i svarsformulä­ ret uppgivit att samtliga skall-krav uppfylls. Detta styrks även av kommu­ nens egna tidigare tolkning, utifrån vilken bolagets anbud blivit kvalificerat. Övrigt om handläggningen av målet Länsrätten har den 12 mars 2008 hållit muntlig förhandling i målet. V id förhandlingen har, på bolagets begäran, hållits vittnesförhör med Sven Storgärds samt, på kommunens begäran, med Göran Lundström. Länsrätten har i beslut den 14 december 2007 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan länsrätten beslutat något annat. SKÄL Aktuella bestämmelser I 7 kap. 1 § första stycket LOU föreskrivs att en leverantör som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 7 kap. 2 § LOU i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt sistnämnda paragraf. Sida 9 2675-07 LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2008-03-25 Sida 10 2675-07 Enligt 7 kap. 2 § första stycket LOU skall rätten, om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i dem1a lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först se­ dan rättelse gjorts. Om det är fråga om en upphandling som avses i 4 kap. , får rätten vid vite förbjuda den upphandlande enheten att f01isätta upphand­ lingen utan att avhjälpa bristerna. I 1 kap. 4 § LOU stadgas följande. Upphandling skall göras med utnyttjan­ de av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. I 1 kap. 22 § LOU stadgas följande. En upphandlande enhet skall anta an­ tingen I . det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftskostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i för­ frågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omstän­ digheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. Utredningen i målet Handlingarna i målet I kommunens anbudsinfordran anges bl.a. följande. Leverantören skall i svarsformuläret ange garanterade minimivärden avseende överföringskapa­ citet vid en paketstorlek på 1 000 bytes mellan två godtyckliga stjärnkopp­ lade noder. Utvärderingen av överföringskapacitet skall ske på det sättet att LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2008-03-25 Sida 11 2675-07 det anbud vari angetts det högsta minimivärdet erhåller 304 poäng. Övriga anbud erhåller poäng enligt formeln anbudets värde/högsta värde x 304 poäng. Av kommunens tilldelningsbeslut framgår att det vinnande anbudet och bolaget båda har fått 304 poäng i kategorin överföringskapacitet. Den muntligaförhandlingen Bolaget har vid den muntliga förhandlingen anfört följande. Utgångspunk­ ten är att bolaget har angett den högsta garanterade miniminivån för överfö­ ringskapaciteten. Om utvärderingen hade gjorts korrekt hade bolaget vun­ nit. Då kommunen vid den muntliga förhandlingen uppgett att Systeams svar inte tillförde något nytt, vidhåller bolaget inte påståendet om att det var fråga om en otillåten komplettering. Bolaget har vidare anfört. Med halv duplex menas en ensidig kommunika­ tion, dvs. bara överföring i en riktning åt gången. Hel duplex innebär en tvåsidig överföring, t.ex. telefoni, där överföringen går i två riktningar och två kan prata samtidigt. Systeams tekniska lösning är i full duplex. Det är korrekt att ange att en överföring är i hel duplex, men det är viktigt att komma ihåg att ena riktningen dock är passiv. Alla anbudsgivare har angett överföringen i full duplex samt i ena riktningen. Men om man, som kom­ munen gj01i, lägger ihop överföringskapaciteten för båda riktningarna så skall det göras för vaije anbudsgivare. Kommunen har i strid med LOU frångått de angivna värdena för överföringskapaciteten och utvärderings­ modellen. Detta skall rättas med en ny utvärdering. Bolaget hade angett högsta garanterade minimivärde. Som kommunen tycks tolkat det är Syste­ ams lägsta garanterade miniminivå för överföringen 1+1 Gbps. Då bör dock samma sak ske för bolaget, vars lägsta garanterade miniminivå i så fall blir 2 x 1919 Mbps, dvs. 3838 Mbps att jämföra med 2000 Mpbs för Systeam. Kommunen har inte ägt rätt att dubblera det av Systeam angivna värdet om detsamma inte sker för alla anbud. Kommunens invändning om att bolaget inte har lidit skada medför ingen ändrad inställning från bolagets sida. Bo- LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2008-03-25 Sida 12 2675-07 laget har av kommunen ansetts uppfylla samtliga skallkrav och därmed vara kvalificerat. I sitt anbud anger bolaget att det accepterar kommunens vites­ möjlighet vid försenad eller utebliven drift. Vidare har bolaget endast ex­ emplifierat ur förfrågningsunderlaget om befrielsegrunder. Bolaget har upp­ fyllt skallkraven, vilket även kommunen har ansett. Bolaget hade vunnit upphandlingen om denna hade gått rätt till. Bolaget har således lidit skada. Beträffande vitesfrågan uppfyller bolaget skallkraven, då det är kommunen som bestämmer hur en eventuell vitesfordran ska regleras i alla fall. Beträf­ fande fabrikatfrågan har bolaget i sitt anbud, ab 15 s. 22, besvarat denna. Bolaget har i p. 2.10 i sitt anbud angett att dess tekniska lösning utgörs av de två produkter som där nämns. Utöver dessa använder bolaget, liksom andra anbudsgivare, några komponenter för att knyta ihop systemet. Bola­ gets lösning skiljer sig tekniskt från övriga anbud och ger därför en snabba­ re överföring. Även kommunen har ansett att bolaget i p. 2. 10 angett på ett tydligt sätt vilka fabrikat som används. Om kommunen inte hade ansett det, borde den ha frågat om detta. Annars hade det varit fråga om en felaktig uteslutning. Kommunen har vid den muntliga förhandlingen anfört följande. Systeams svar är att se som ett förtydligande och inte något nytt. Kommunen har re­ dogjort under skriftväxlingen om varför kommunen inte gjort en felaktig utvärdering och varför det inte var fråga om en otillåten komplettering. Kommunens förstahandsgrund är att bolaget inte lidit någon skada, då bo­ lagets anbud strider mot tre skallkrav i förfrågningsunderlaget, dvs. beträf­ fande pris, kvittning av vite och fabrikat, och borde ha förkastats. Vid en ny utvärdering skulle bolagets anbud förkastas. Bolaget kan därför inte anses ha lidit eller kan komma att lida skada. Länsrätten bör därmed avslå ansö­ kan. Det första skallkravet som inte uppfyllts av bolaget är att de avtalade ersättningarna skall vara fasta till 2010. Bolaget har angett en reservation för ändrade priser, leveransvillkor, specifikationer och/eller andra föränd­ ringar som ligger utom bolagets kontroll. Detta medför att kommunen hade LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2008-03-25 Sida 1.3 2675-07 haft fog för att förkasta bolagets anbud. Kommunen delar inte bolagets upp­ fattning om att bolaget bara gett exempel ur förfrågningsunderlaget, då bo­ lagets reservation är mycket mer långtgående. Vidare befriar inte skrivning­ en i förfrågningsunderlaget från skyldigheten att fullgöra avtalet utan gäller bara prishöjningar. Vidare har bolaget inte angett fabrikat, utan bara exem­ pel. Slutligen har kommunen även krävt viten, vilket bolaget angett sig ac­ ceptera. Dock har bolaget sedan gjort en reservation mot detta genom att ange att eventuellt vite skall krediteras mot obetald faktura. Detta strider mot skallkravet. Kommunen har i punkterna 4-5 i tilldelningsbeskedet an• gett att anbudsgivare 1 inte uppfyllt samtliga skallkrav. Vittnesförhör har hållits med Sven Storgärds, Borderlight, på bolagets be­ gäran. Sven Storgärds har uppgett i huvudsak fö\jande. Det som efterfrågas i upphandlingen är det garanterade minimivärdet för överföringskapacitet mellan två s\järnkopplade noder. Kommunens kompletterande fråga till vissa av anbudsgivarna handlade om huruvida dessa använder hel eller halv duplex på länken mellan en stjärnkopplad nod och en ringkopplad nod. Kompletteringsfrågan handlade således bara om en del av det aktuella skallkravet, dvs. överföringskapaciteten mellan två stjärnkopplade noder. Den kompletterande frågan var överflödig då sådana här länkar går i full duplex enligt praxis inom branschen. Av den omständigheten att en länk går i hel eller halv duplex kan inte dras några slutsatser om överföringskapaci­ teten för hela vägen, eftersom den kompletterande frågan och svaret på denna bara rör en del av den aktuella sträckan. Den uppjustering som kom­ munen gjorde av det av Systeam angivna minimivärdet kan inte göras på grund av det svar som Systeam gav. Kommunen tycks ha övergått till att räkna summerad kapacitet i båda riktningarna. Av rättviseskäl måste samma beräkning göras beträffande övriga anbudsgivare. Om kommunen hade dubblat det av bolaget angivna värdet så hade detta uppgått till 3838 Mpbs. Av skrivningen i kommunens kompletterande fråga framgår att frågan inte avser kapaciteten från stjärnkopplad nod till stjärnkopplad nod, då Systeams LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2008-03-25 Sida 14 2675-07 anbud byggde på lösningen att en stjärnkopplad nod alltid kopplas till en ringkopplad nod. Frågan avser därför förbindelsen mellan ringnod och stjärnnod. Med Systeams tekniska lösning för nätverket går det överhuvud-· taget inte att överföra mer än I 000 Mbps. Vittnesförhör har hållits med Göran Lundström, Uppsala kommun, på kommunens begäran. Göran Lundström har uppgett i huvudsak följande. Han har inte tolkat den av Systeam angivna tekniska lösningen så att det skulle vara omöjligt att uppnå en högre överföringskapacitet än I 000 Mbps. Den kompletterande frågan ställdes då det inte framgick om Systeams an­ bud avsåg hel eller halv duplex. Det som kommunen upplevde som en oklarhet, som behövde förtydligas, var frågan om vilken kapacitet som ga­ ranterades i snittet från stjärnnod till ringnod. Svaret var tillräckligt för att kommunen skulle veta kapaciteten från stjärnnod till stjärnnod, dvs. från ände till ände. Det är leverantören som har ansvar för att kunna realisera det som lovats i anbudet. Systeams svar tolkades som att det var relevant att ange Systeams överföringskapacitet till 2 Gbps från stjärru1od till stjärnnod. Systeam garanterade en kapacitet som var likvärdig med den som Border­ light AB hade angett och fick därmed samma poäng. Kommunens uppfatt­ ning var att i ringen hade Systeam kapacitet så att det går att realisera den totala kapaciteten från stjärnnod till stjärnnod. Borderlights anbud var helt klart på denna punkt och någon kompletterande fråga behövde inte ställas till denna anbudsgivare. Kommunen ansåg sig inte ha skäl för att dubblera även Borderlights garanterade överföringskapacitet. Det stämmer att ju högre överföringskapacitet en anbudsgivare kan garantera, desto högre po­ äng skall anbudsgivaren få. Göran Lundström delar i princip bolagets upp­ fattning om vad halv och hel duplex innebär. TDC:s anbud tolkades så att det byggde på en annan lösning än Systeams anbud, varför TDC:s svar om att användningen av halv eller hel duplex inte påverkar den garanterade överföringskapaciteten inte föranledde några överväganden beträffande Systeam. Kapaciteten i ringen mellan två ringnoder, till vilka de stjärnkopp- LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2008-03-25 Sida 15 2675-07 lande noderna är kopplade, är en viktig punkt. Om kapaciteten i ringen är för låg innebär det att kapaciteten i den stjärnkopplade inkopplingen har mindre betydelse. Systeams garanterade minimikapacitet bedömdes vara densamma som B orderlights. Länsrättens bedömning B olaget har som grund för sin ansökan om överprövning åberopat att kom­ munen gjort en felaktig utvärdering av lämnade anbud avseende kriteriet överföringskapacitet. Det finns en formel i förfrågningsunderlaget för hur överföringskapacitet mellan två stjännoder skall utvärderas. Enligt bolaget skulle det vid en korrekt utvärdering ensamt ha tilldelats högsta poäng som var 304. Under skriftväxlingen i målet har bolaget beskrivit ytterligare hur utvärderingen skulle gått till. Kommunen har hävdat att det skett en korrekt utvärdering med ledning av i anbuden lämnade uppgifter samt med de för­ tydliganden som skett av vissa av anbuden. Utvärderingen av överföringskapaciteten skall enligt förfrågningsunderlaget avse minsta garanterade överföringskapacitet mellan två godtyckligt valda s\järnkopplade noder. Med ledning av det som paiierna anfö1i i målet och med stöd av de två vittnen som hörts vid den muntliga förhandlingen, fram­ förallt genom förhöret med Sven Storgärds, drar länsrätten slutsatsen att vid en korrekt utvärdering av överföringskapacitet skulle bolaget ensamt tillde­ lats högsta poäng 304 och Systeam tilldelats 158 poäng enligt utvärderings­ formeln. Den kompletterande information som tillkommit efter kommunens begäran om fö1iydliganden från de andra anbudsgivarna än bolaget har inte gett anledning att frångå de i anbuden angivna minsta överföringskapacite­ tema. Som Sven Storgärds angett är det inte möjligt att göra någon upp­ justering av Systeams minimivärde med anledning av det svar som angavs efter begäran om förtydligande. Sven Storgärds uppgav vidare att det med Systeams tekniska lösning för nätverket inte går att överföra mer än 1000 Mbps, en uppgift som länsrätten finner anledning att sätta tilltro till. Utvär- LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2008-03-25 Sida 16 2675-07 deringen av överföringskapaciteten skulle rätteligen ha utgått från de i an­ buden angivna talen. Bolaget med angivna 1919 Mbps skulle ta tilldelats 304 poäng och Systeam med 1000 Mbps ha tilldelats 158 poäng osv. Med denna förändring skulle bolaget ha fått högsta totalpoäng och tilldelats kon­ traktet. Kommunen har för detta fall anfört att bolaget inte har lidit eller inte kan komma att lida skada, då bolagets anbud vid en ny utvärdering skulle ha förkastas på grund av att bolaget har reserverat sig angående pris och reg­ lering av vite samt inte angett fabrikat på samtliga ingående komponenter och däm1ed inte har uppfyllt samtliga skall-krav. Kommunen har i tilldelningsbeslutet påpekat att bolaget under två punkter har gjort avsteg från de kommersiella villkoren samt inte uppfyllt kravet på information gällande fabrikat och modell på ingående materiel. Vid utvär­ deringen har kommunen dock inte ansett att bolaget skall uteslutas från ut­ värderingen på dessa grunder. Bolagets anbud har utvärderats och poäng­ satts i den slutliga utvärderingen vilket också visar att kommunen fram till i slutet av februari 2008 ansett att bolagets anbud uppfyllt samtliga skall­ krav. När det först gäller det påstådda prisvillkoret har kommunen i förfrågnings­ underlaget angett ett antal befrielsegrunder och bolagets prisvillkor hänför sig i allt väsentligt till dessa. Bolagets villkor i detta avseende får anses godtagbart och inte diskvalificera bolaget från utvärderingen. Avseende reglering av vite har bolaget har anfört att dess skrivning om reglering av vite i anbudet inte är ett villkor då det är upp till kommunen att bestämma hur fordran skall regleras. Det som anges i anbudet om vite från bolagets sida är endast att se som ett förslag hur detta skall lösas praktiskt. Länsrät­ ten kan här inte se annat än att bolagets förklaring är godtagbar. I anbudet har bolaget på am1at ställe accepterat uppställda viten. När slutligen gäller LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-03-25 fabrikat på komponenter har bolaget anfört att man i anbudet angett de fab­ rikat som används i den tekniska lösningen samt några egna komponenter. Länsrätten anser att det som bolaget sålunda angett får anses tillräckligt för att uppfylla det ifrågavarande skall-kravet. Kommunen har inte haft rätt att utesluta bolaget från utvärderingen på den grunden. Sammanfattningsvis konstaterar länsrätten att kommunen genom den felak­ tiga utvärderingen av överföringskapaciteten har brutit mot I kap. 4 § LOU. Länsrätten konstaterar vidare att kommunen inte har haft rätt att utesluta bolaget från den slutliga utvärderingen av upphandlingen på grund av att bolaget, som kommunen anfö1i i slutet av de1ma process och t.o.m. först vid den muntliga förhandlingen, inte uppfyllt samtliga skall-krav. Den felaktiga utvärderingen har därför medfö1i att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen skall således rättas på så sätt att en ny utvärdering görs varvid bolaget, som angett den högsta garanterade miniminivån för överföringskapaciteten, tilldelas 304 poäng och resterande anbud tilldelas poäng i enlighet med den i förfrågningsunderlaget angivna formeln. Bolaget kommer därmed att erhålla den högsta totalpoängen 874 och Systeam total­ poängen 791 samt övriga anbudsgivare lägre poäng i en fallande skala. Vid en korrekt utvärdering skall bolaget tilldelas kontraktet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 31 09/1 a) KL I avgörandet har även deltagit nämndemännen Mats Jennische, Sonja Me­ linder och Sven Söderlind. Sida 1 7 2675-07