LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-11-26 Meddelad i SÖKANDE Brukshälsan i Uppland AB, 556514-3491 Bruksplan 815 75 Söderfors MOTPART Tierps kommun 815 80 Tierp Mål nr 2220-09 E 2009 -11- 2 7 -- Dnr Sida I (11) Uppsala Dok.Id 50780 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon 018-16 73 00 E-post: lansratteniuppsala@dom.se ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Tierp kommuns upphandling av företagshälsovårds�jänster dnr. 2009/4 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår överklagandet. Länsrätten avslår kommunens yrkande om omedelbar verkställighet av tilldelningsbeslutet. Länsrätten upphäver sitt interimistiska beslut, meddelat den 14 oktober 2009. Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:25 018-16 73 43 LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-11-26 BAKGRUND OCH YRKANDEN Tierps kommun (kommunen) beslutade den 9 oktober 2009 att tilldela Länshälsan Uppsala AB uppdraget företagshälsovårdstjänster, dnr. 2009/4. Kommunen anser i tilldelningsbeslutet att Brukshälsan i Uppland AB (bo­ laget) inte uppfyller skall-havet pris för helhetsbedömning. Bolaget ansöker om överprövning av kommunens upphandling och yrkar att länsrätten återförvisar beslutet om upphandling av företagshälsovård och förordnar att det antingen ska bortses från frågan om timpris för hel­ hetsbedömning eller låta anbudsgivarna komma med komplettering angå­ ende helhetsbedömningen. Till stöd härför anför bolaget i huvudsak följan­ de. Bolaget har under fyra års tid levererat företagshälsovård till kommu­ nen och timpriserna för de olika befattningshavarna har varit desamma oavsett vilken tjänst man utfö1i och det framgår inte att kommunen med dem1a upphandling avser att ändra på detta. Ingenstans i förfrågandeunder­ laget anges klaii vad kommunen avser med helhetsbedömning, vilket im1e­ håll och omfattning den ska ha, eller vad det är som ska prissättas. Önskar kommunen veta medelpriset, totalpriset per timma fås detta enkelt fram ur timprislistan. Om man istället önskat ett styckpris, det vill säga en upp­ skattning om vilken tid helhetsbedömningen i genomsnitt tar, borde detta ha angetts. Kostnaden för helhetsbedömningen fås enkelt fram ur timpris­ listan för respektive befattningshavare. Vid tjänsten "tidig återgång" träffar medarbetaren, i våli fall, läkare 1 timme och sjukgymnast 1 timme samt beteendevetare 1 timme. Därefter träffas dessa tre för att tillsammans under en kvaii komma fram till en gemensam bedömning. Deima "helhetsbe­ dönming", som innehåller rekommendationer om hur man ska gå vidare i ärendet, tar läkaren med sig för att under 1 timme tillsmmnans med arbets­ givaren och medarbetaren ha ett rehabmöte. Om timpriset för läkaren är x, för sjukgymnasten y och för beteendevetaren z kan timpriset för helhetsbe­ dörnningen berälmas vara, om all tid ska tas med (2,25x + 1,25y + 1,25z/4,75) eller om det nu är så att helhetsbedörnningen är det som korn- Sida 2 2220-09 E LÄNSllÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-11-26 mer efter de enskilda besöken, rehabmötet orälmat, blir timpriset för tea­ mets arbete x + y + z. Detta ger ett högt timpris men eftersom det bara går åt en kvmt blir styckpriset (x + y + z)/4. Vill man göra det enkelt för sig kunde man ha uppgivit timpriset för helhetsbedömning till (x + y + z) /3, det vill säga det genomsnittliga priset för läkare, sjukgymnast och beteen­ devetare vilket är den berälmingsmetod övriga anbudsgivare synes ha an­ vänt. Mer korrekt synes det ha varit om man efterfrågat timpriset för tea­ met. Oavsett vilken berälmingsmetod man använder, vilken del av arbetet för att helhetsbedömningen som avses, om det ska vara ett medelvärde för de enskilda medlemmarna i teamet eller ett timpris för hela teamet, så byg­ ger den på uppgifter som anbudsgivarna redan angivit, det vill säga timpri­ serna för läkare, sjukgymnast och beteendevetare. Ett sådant timpris hade kommunen enkelt själv kunnat rälma ut. Vidare anför bolaget bland mmat följande. K.ommunen må ha handlagt ärendet formellt korrekt och bolaget har missat att fylla i en uppgift om timkostnad för helhetsbedömning, men då denna uppgift inte tillför ny in­ formation utan bara är en rälmeövning har den kommit att tillmätas orätt­ mätigt stor vikt då bolagets ansökan inte ens togs upp till prövning. Kom­ munen har haft möjlighet att begära en komplettering utan risk för särbe­ handling, men underlät att göra detta. Det strider inte mot reglerna i LOU att begära kompletterande uppgifter från anbudslärnnare men det strider mot lagens intentioner att inte tillse att upphandlingen resulterar i att man får bästa service till lägsta pris. Resultatet blev att all konkurrens försvaim och konununen fick endast ett anbud kvar. Det anbud som tilldelats upp­ draget kommer att i1mebära avseväii högre kostnader för kommunen de konm1ande tre till fyra åren. Bolagets anbud skulle ge en lägre kostnad för konununen motsvarande dryga 200 000 kr per år eller nära en miljon kr under de fyra år avtalet löper. Sida 3 2220-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-11-26 Kommunen bestrider bolagets yrkanden och yrkar att, i det fall länsrätten avslår bolagets yrkanden, kommunen tillåts verkställa beslut i den aktuella upphandlingen omedelbaii. Kommunen anför i huvudsak följande. På si­ dan 18 i till förfrågandeunderlaget bifogade "riktlinjer för rehabilitering" framgår att helhetsbedömning föregås av enskilda besök hos de tre katego­ rierna företagsläkare, sjukgymnast och beteendevetare, varefter dessa tre kategorier träffas för helhetsbedömning. Där framgår också vad som ska belysas vid detta möte samt att helhetsbedömningen ska dokumenteras skriftligt. Även på sidai1 12 i sagda bilaga belyses begreppet helhetsbe­ dömning och sätts in i sitt sammanhang. Av kravspecifikation punkt 40, framgår att kommunen arbetar enligt "tidig återgång" och en beslaivning av arbetssättet som innebär helhetsbedömning inom två veckor. Under an­ budstiden fanns sedvai1lig möjlighet att ställa frågor angående förfråg­ ningsunderlaget. Det bör noteras att ingen fråga inkom från bolaget, varken rörande begreppet helhetsbedömning eller avseende förfrågningsunderlaget i övrigt. Av de frågor som ställdes av andra anbudsgivare rörde ingen be­ greppet helhetsbedömning. Bolaget har också, under pågående avtalsperi­ od, kontinuerligt arbetat med att göra helhetsbedömningar enligt ovan och är således väl bekant med vad begreppet innefattar. Vidare anför kommunen följande. Det bör också noteras att de övriga två anbudsgivama i sina anbud redovisat pris för helhetsbedömning. Det torde således vara uppenbaii att majoriteten av anbudsgivarna inte upplevt att förfrågningsunderlaget varit otydligt i denna del. På flertal ställen i för­ frågningsunderlaget, t.ex. i kravspecifikationen, finns också klart angivet att kommunen efterfrågar ett pris för helhetsbedömning. Bolaget menar att kostnaden för helhetsbedömning enkelt fås fram ur timprislistan för re­ spektive befattningshavare. Det är varken önskvärt eller möjligt för kom-­ munen att utifrån de timpriser som angivits sätta ett fiktivt pris för tjänsten "helhetsbedömning". De priser som lämnas i anbuden utgör anbudsgivar­ nas konkurrensmedel i upphandlingen. Anbudsgivarna är och ska, enligt Sida 4 2220-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-11-26 kommunens mening, vara fria att prissätta sina \jänster på det sätt som för den enskilde anbudsgivaren är optimalt ur såväl konkurrens•• som vinstsyn­ punkt. Vilket pris anbudsgivaren vill sätta på tjänsten helhetsbedömning är således något som måste stå de1me fritt. Ingenstans i förfrågningsunderla­ get står heller att möte avseende helhetsbedömning måste ha en viss om­ fattning tidsmässigt, vilket förefaller vara grunden för bolagets uttalande om att priset för \jänsten helhetsbedömning skulle kunna hämtas ur de an­ givna timpriserna. Om det är någon form av nollställning som bolaget av­ ser är en sådan, dels inte möjlig med hänsyn till vad som sagts ovan, dels är detta en ytterst vansklig process som i så fall måste vara noggrant be­ skriven i förfrågningsunderlaget (Kammarrätten i Jönköpings dom i målnr. 3768-07 och Kammarrätten i Göteborgs dom i målnr. 7081-07). Sida .5 2220-09 E Vidare anför kommunen följande. Komplettering av anbud kan endast ske på mm1odan av den upphandlande enheten och i enlighet med vad som sägs i 9 kap. 8 § LOU. Dåvarande nämnden för offentlig upphandling (NOU) har vid ett flertal tillfällen, bl.a. i ett yttrande till K.ammarrätten i Sundsvall avseende målm. 3441-03 uttalat att det "...är upp till respektive upphand-­ lande enhet att i vmje upphandling bedöma huruvida komplettering ska få göras.. .". Detta framgår också av 9 kap. 8 § LOU, däiiill framgår också av andra stycket sagda paragraf att komplettering enbmi kan ske om den kan göras utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Då övriga anbudsgivare i sina anbud redovisat pris för helhetsbedömning i enlighet med vad som sagts i förfrågningsunderlaget skulle en komplettering, enligt kommunens åsikt, medföra särbehandling och konkurrensbegränsning. Detta styrks även av Kammarrätten i Jönköpings dom i målnr. 2467-09 där kammarrätten uttalat följande. "Det står klmi att ett anbud, som helt saknar vissa uppgifter som efterfrågats i förfrågningsunderlaget angivna skall­ krav, inte kan kompletteras med dessa efter anbudstidens utgång utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Däiiill ska principerna om likabehandling och transparens beaktas, vilket ytterligare torde stödja LÄNSRÄTTENI DOM UPPSALA LÄN 2009-11-26 kommunens slutsats att komplettering ej varit möjlig inom ramen för re­ gelverket. Bolaget skriver i sin inlaga att deras anbud skulle ge k01mnunen en 200 000 la lägre kostnad per år om anbudet skulle antas istället för vin­ nande leverantörs anbud. Det framgår inte av bolagets inlaga hur summan beräknats. En sådan slutsats går dock, enligt kommunens mening, inte att dra på grundval av bolagets anbud. Detta bl.a. för att k01mnunens kostnad för företagshälsovårdstjänster beror på fler parametrar än priset, t.ex. efter-­ frågan och nyttjandegrad av aktuella tjänster. Även skillnader i arbetssätt hos leverantören av tjänsterna kan inverka kraftigt på den slutliga faktiska kostnaden. Till detta ska även läggas det faktum att priset för helhetsbe­ dömning är okänt i Brukshälsans anbud och att någon anbudssumma för jämförelse sålunda inte låter sig beräknas. Bolaget vidhåller och utvecklar vad som anförts. SKÄL Aktuella bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOVframgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § LOVfår myndigheten begära att en anbudsansökan eller ett anbud fö1iydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I 16 kap. 1 § första stycket LOV stadgas att en leverantör som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § i en framställ­ ning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt sist­ nämnda paragraf. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOVska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon am1an bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 6 2220-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-11-26 Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges bland mmat följande. Uppfyllande av skall-krav I bilaga 3 "kravspecifikationer" återfinns ett antal krav som ska uppfyllas. Endast anbud från entreprenörer som uppfyller samtliga krav kommer att gå vidare till utvärderingen. Observera att kryssrutorna i bilaga 3 ska fyllas i och bifogas anbudet. Utvärderingsla'iterier Sida 7 2220-09 E Av de anbudsgivare som klarat leverantörsprövningen och uppfyller lua­ ven kommer kommunen att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån nedan viktade kriterier. Pris 55% Ledtid (bokning till åtgärd) 35% Ceiiifiering 10% Pris, vikt 55 % Anbudet kommer att utvärderas beträffande pris per timme för nedm1ståen­ de yrkesgrupper samt helhetsbedömning. Vad en helhetsbedömning är finns beshivet i bilaga 5. Yrkesgrupperna/helhetsbedömningen kommer att viktas inbördes enligt nedanstående vikter. Yrkesgrupp/helhetsbedömning Vikt% Företagsläkare 30 Företagssköterska Beteendevetare/psykolog Sjukgymnast/ergonom Helhetsbedömning Bilaga 4 har följande rubriker. Leverantörsprövning, skall-kravsprövning och utvärdering. Under rubriken skall-kravsprövning står angivet att an- 15 25 15 15 LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-11-26 budsgivarna ska kryssa för rutorna i kravspecifikationen, bilaga 3, och bi­ foga det ifyllda formuläret till anbudet. Endast anbudsgivare som uppfyller samtliga skall-krav går vidare till utvärdering. I ruta 25 i havspecifikatio­ nen är det angivet som skall-krav att anbudsgivaren ska ange pris per tim­ me exklusive mervärdesskatt (i anbudsformuläret, bilaga 4) för efterfråga­ de yrkesgrupper samt för helhetsbedömning. I ruta 40 i kravspecifikationen anges att kommunen arbetar enligt metoden "tidig återgång" vilket syftar till att tidigt få tillbaka kommunens sjukshivna. Detta arbetssätt innebär att anbudsgivaren ska kunna erbjuda helhetsbedömning inom två veckor från första kontakten med företagshälsovården. I bilaga 4 under rubriken utvärdering står följande angivet. Samtliga tim­ priser skall inkludera samtliga kostnader för arbetets utförande och anges exklusive mervärdesskatt. Vikten som anges är i procent. Sida 8 2220-09 E Pris, vikt 55% A, Företagsläkare, vikt 30 B, Företagssköterska, vikt 14 C, Beteendevetare/psykolog, vikt 25 D, Sjukgymnast/ergonom, vikt 15 E, Helhetsbedömning, vikt 15 F, Arbetsmiljöingenjör Timpris i kr, exkl mvs Anbudslämnaren garanterar att samtliga krav i förfrågningsunderlaget är uppfyllda och att samtliga villkor accepteras samt att resurser föms för att utföra samtliga uppdrag. Av bolagets anbud framgår bl.a. följande. Bolaget har kryssat i samtliga rutor i kravspecifikationen. Bolaget har inte fyllt i timpriset för helhetsbe­ dömning i anbudsformuläret (bilaga 4). LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-11-26 Länsrättens bedömning Länsrätten har att ta ställning till om kommunen brutit mot någon bestäm­ melse i LOU och om dessa eventuella brott mot LOU medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. En upphandlande enhet är fri att välja vilka kriterier som ska ingå i kvalifi­ ceringsfasen och i anbudsvärderingen under förutsättning att dessa inte stlider mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna som bär upp lagen. Vidare gäller att förfrågningsunderlag som inte är optimalt utforma­ de får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. En av hu­ vudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfrågningsun­ derlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Bolaget yrkar att länsrätten återförvisar beslutet om upphandling av före­ tagshälsovård och förordnar att det antingen ska bmises från frågan om timpris för helhetsbedömning eller låta anbudsgivarna inlconm1a med kom­ plettering angående helhetsbedömningen. Sida 9 2220-09 E Bolagets uppfyllande av skall-la·avet Prisför helhetsbedömning Bolaget uppger att de inte har fyllt i förfrågningsunderlaget korrekt genom att inte ange pris för helhetsbedömning. Bolaget anser dock att de angett de priser som utgör grunden för helhetsbedömningen och att kommunen med ledning härav på egen hand kmmat rälrna ut timpriset för helhetsbedöm­ ningen. Av förfrågningunderlaget framgår klmi och tydligt att anbudsgi­ varna ska ange timpris för helhetsbedömning. Bolaget har i sitt anbud inte angett skall-kravet timpris för helhetsbedömning. Att kommunen själv hade kunnat rälrna ut priset för helhetsbedömningen salrnar betydelse för bedömningen om bolaget uppfyller det aktuella skall-kravet. Ett sådant förfarande är ytterst vanskligt med beaktande av principen om likabehand­ ling och transparens. Det har inte gjorts gällande att ett krav på angivande LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-11-26 av timpris för helhetsbeclömning strider mot prop01iionalitetsprincipen. Länsrätten finner av det ovan anförda att kommunen haft rätt att förkasta bolagets anbud då det inte uppfyller skall-kravet timpris för helhetsbedöm­ ning. Komplettering I LOU saknas såväl detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat som bestämmelser om ändring, fö1iydligande och komplettering av förfrågningsunderlag. Utgångspunkten är dock likabe­ hancllingsprincipen som innebär att alla leverantörer ska ha samma information för att kumrn behandlas rättvist. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget dessutom vara klmt och tydligt och im1ehålla samtliga krav på det som ska upphandlas (öppenhetsprincipen). Länsrätten har ovan konstaterat att för­ frågningsunderlaget varit klmi och tydligt utformat avseende pris för hel­ hetsbedömning. Bolaget anför att kommunen borde ha bett dem att komplettera sitt anbud. Enligt 9 kap. 8 § LOU får myndigheten begära att en anbudsansökan eller ett anbud fö1iydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det går var­ ken ur LOU eller praxis att utläsa en skyldighet för den upphm1dlande myndigheten att begära komplettering av en anbudsgivare. Länsrätten fin­ ner med beaktande härav att kommunen genom att inte begära in komplet­ tering från bolaget inte kan anses ha brutit mot LOU eller någon gemen­ skapsrättslig princip. Länsrätten avslår överklagandet. Kommunen yrkar att den ska få verkställa tilldelningsbeslutet omedelbmi efter att länsrätten har meddelat dom. Länsrätten finner inte att skäl har anfö1is att bifalla detta yrkande, varför det ska avslås. Sida 10 2220-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-11-26 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) Sida 11 2220-09 E rj@Ä ,vl1 Bertil Moliis i rådman ALJ "IJI�i) HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTllLSTÅND .-, SVERIGES OMSTOLAR Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kaminarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas tilll länsrätten. Överklagandet skall ha kotn.1Trit in till länsrätten inon1 tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövrringstillstånd meddelas. Katn.1Tiarrätten lämnar prövningstill­ stånd 01n det är av vikt för ledrring av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten konunit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessuto1n skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstol.se