FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ Enhet 1 SÖKANDE DOM 2015-09- 17 Meddelad i Luleå Mål nr 1405-15 Sida1(8) BDX FöretagenAB, 556207-3329 Ombud: PeterLindqvist BDX FöretagenAB Box854 971 26 Luleå MOTPART KONKURRENSVERKET 2015 -09- 2 1 Avd Dnr KSnr Aktbll PiteåRenhållning ochVattenAktiebolag, 556057-1274 Box 555 94328 Öjebyn SAKEN Överprövning enligt lagen(2007:1091) om offentlig upphandling(LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 67182 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ( PiteåRenhållning ochVattenAktiebolag(Pireva) har genomfört upphand­ ling(förenklatförfarande) avseendeanläggningav"Deponietapp102". Fyra anbud kom in. Enligt tilldelningsbeslut den6juli2015 antogsAB Berggren& Bergmans anbud. BDX FöretagenAB:s( BDX :s) anbud an togs inte. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT BDX BDX har an sökt om överprövning ochyrkat att upphandlingen ska rättas genom att anbudsutvärderingen görs om och att dess an bud vid denna an­ tas. Till stöd för sin talan har BDX anfört i huvudsak följande. I tilldelningsbeslutetforkastades BDX eftersom det saknades en anbudsbi­ laga som styrker att de förfogar över viss underentreprenör. BDX är kvali­ ficerade för att uppfylla de tekniska och yrkesmässiga kapacitetskrav som ställs för att åta sig uppdraget som generalentreprenör för den aktuella upphandlingen. För att försäkra beställaren om det har BDX till sitt anbud bifogat en lista över referensprojekt innefattan de merparten av arbetsinsatserna som fram­ går av förfrågningsunderlaget. Beställarens ombud har dessutom känne­ dom om deras kapacitet då de tidigare utfört deponitäckningar medfullgott resultat åt beställaren. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1405-15 2015-09-17 I LULEÅ BAKGRUND Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1405-1 5 ILULEÅ 2015-09-17 En del i entreprenaden består i installation av en konstgjord barriär bestå­ ende avflera skikt bentonitmattor där BDX avser att köpa en produkt och en del i utförandet av en underleverantör. Övriga arbeten ska utföras av BDX . Underentreprenören är namngiven i anbudsformuläret. BDX har dessutom bifogat en beräkning av likvärdighet där de påvisar att de skulle uppfylla ställda krav i förfrågningsunderlaget. BDX anser att det är oskäligt att bli förkastade på grund av tvivel om deras förmåga. De borde hafått möjlighet att komplettera med intyg som visar att de disponerar över det avsedda företagets resurser för den del av entre­ prenaden de avser att an lita företaget. Att ge BDX möjlighet att komplet­ tera anbudet skulle inte strida mot upphandlingsreglema. De ifrågasätter omPireva upprätthållit principen om likabehandling då de medgav att en anbudsgivare, som saknade uppgifter om underentreprenö­ rer,fickmöjlighettillföt1 ydligandeavsittanbudförattbekräftaattde kunde utföra uppdraget utan underentreprenörer. De åberoparKammarrätten iSundsvalls avgörande den6 mars2013 i mål nr 240-13 . Av avgörandetframgår att det räcker att en anbudslämnare anger ett an nat företags kunnande och referenser utan att behöva visa ett åtagande eller avtal samt att ett sådantåtagande eller avtal kan tillföras efter anbudstidens utgång utan att det skafinnas risk för att bli utesluten. Deras anbud har det lägsta priset. Pireva Pireva har uppgett att de yrkar att upphandlingenfår avbrytas, men har i ett förtydligande uppgett att de inte har för avsikt att själva fatta ett sådant (- ( Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1405-15 2015-09-17 beslut, utan avvaktar förvaltningsrättens dom. De har anfört i huvudsak föjl ande. I administrativa föreskrifter framgår underAFB.31 punkt 2 och3 att an­ budsgivare ska uppvisa erfarenhet från beskrivna installationer och med tillfredsställande resultat. Erfarenhet från underentreprenörfår åberopas. Dokument som visar att anbudsgivare förfogar över sådan underentrepre­ nör måste i sådant fall bifogas anbudet. BDX har i sitt anbud lämnat uppgifter om att de har för avsikt att nyttja underentreprenör för de installationer som beskrivs iAFB.31 i de nämnda administrativa föreskrifterna. Ingenstansfinns dock uppgifter som kan anses styrka att BDX förfogar över underentreprenörens tekniska kapacitet vid tiden för kontraktetsfull­ görande. Pireva har mycket noga övervägt möjligheten att begär a komplettering av BDX :s anbud. Begäran om komplettering/förtydligande i det aktuella fallet hade varit att tillföra anbudet nya uppgifter som inte hade kunnat anses inkomna vid tidpunkten för anbudstidens utgång. En sådan möjlighet skulle därmed ha varit att sär behandla en enskild anbudsgivare vilket stri­ der mot vad som föreskrivs i9 kap. 8 § LOU. Pireva håller dock med om att formuleringarna i de administrativa före­ skrifterna kan anses otydliga och har bidragit till missförstånd/feltolkning. Ytterligaretre avfyra inkomna anbud saknadefullgoda dokument i detta avseende. ILULEÅ ( ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1405 -15 ILULEÅ 2015-09-17 SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvär digt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i1 kap. 9 § LOU eller någonannan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten enligt 1 6 kap. 6 § samma lag besluta att upphandlingen ska göras om eller att denfår avslutas först sedan rättelse hargjorts. En upphandlande myndighetfår enligt15 kap. 12 § LOU tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndighetenfår begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. En leverantörf'ar enligt15 kap. 15 a§ LOU vid behov och när det gäller visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kon­ traktet skafullgöras. Högsta förvaltningsdomstolen har även iHFD2012 ref. 48 klargjort att en upphandlande myndighet har en stor frihet att, vid upphandlingar som inte omfattas av det direktivstyrda området, utforma krav och förfrågningsun­ derlag samt konstaterat att den upphandlande myndigheten därför kan ställa krav på teknisk ochannan kapacitet på det sätt som följer av 11 kap. ( ( Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1405- 15 ILULEÅ 20 15-09-17 även om det intefinns en hänvisning till samtliga bestämmelser i nämnt kapitel i det 15 kapitlet. AvHögsta förvaltningsdomstolens avgörande iRÅ 2009 ref.69 framgår att som huvudprincip i mål om offentlig upphandling bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på. Förvaltningsrätten är så­ ledes bunden av de omständigheter sökanden har lagt till grund för sin ta­ lan. Av handlingarna i målet framgår att BDX anbud har förkastats eller i vart fall inte har kvalificerat sig till anbudsutvär deringen då de inte uppfyller kraveniAFB.31ochAFB.52. AFB.3 1 behandlar anbudets form och innehåll.I punkten anges att anbud som inte innehåller samtliga uppgifter enligt formulär et kommer att förkas­ tas. AFB.52 behandlar prövning av anbudsgivares lämplighet. Det anges att anbudet skall innehålla de uppgifter som beskrivs iAFB.3 1. Vidare anges att anbudsgivare som inte uppfyller samtliga krav enligt punkten inte kommer att tas upp till prövning. Båda deaktuelle punkterna upptar därtill två underpunkter med likaly­ dande villkor om att anbudgivaren ska uppvisa erfarenhet gällande install­ ation av kontgjord geologisk barriär samt syntetiskt geomembran. Vidare anges i alla underpunktema att "erfarenhet hos eventuell underent­ reprenör som ingår i anbudetför utförande av arbeten enligt ovanfår åbe­ ropas" samt att "dokument som visar att anbudsgivare förfogar över sådan underentreprenör måste i sådana fall bifogas anbudet". ( Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1405-15 2015-09-17 Det har således varit fråga om klara och tydliga obligatoriska krav att ge­ nom dokument visa att anbudsgivarenförfogar över aktuell kapacitet. Denna bedömningförändras inte av det faktum att tre av fyra anbudsgivare inte ingett nödvändiga dokument. Med hänsyn till vad upphandlingen gällt kan det inte anses ha varit opro­ portionerligt att ställa dessa krav. De handlingar som BDX ingivit vid anbudets avgivande och tillförvalt­ ningsrätten eller vad de nu har anfört visar inte att deförfogar över den namngivna underleverantörens kapacitet. De har inte heller visat att de själv innehar tillräcklig kapacitet. Frågan huruvidaPireva via ombud känt till BDX tidigare haft kapacitet saknar betydelse. BDX har således vare sig uppfyllt de obligatoriska kraven i förfrågnings­ underlaget eller visat att deförfogat över nödvändiga resurser enligt 15 kap. 15 a§ LOU. Det har intefunnits någon skyldighetförPireva att ge BDX möjlighet att komplettera i detta avseende. En sådan handläggning skulle enligtförvalt­ ningsrätten ha inneburit att de hade handlat i strid med likabehandlings­ principen. Det har därmed varit rätt att inte låta BDX :s anbud gå vidare till utvärde­ rmg. Att annan anbudsgivare tillåtits komplettera sitt anbud, innanPireva kon­ staterade att även det anbudet inte skulle utvär deras, kan inte anses ha lett till någon skadaför BDX . I LULEÅ ( ( Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1405-15 2015-09-17 I det åberopade överrättsavgörandet var såvitt:framkommit fråga om ett förfrågningsunderlag som inte uppställde obligatoriska krav avseende dokumentation. Därtillhadesökandenidetmåletikammarrätteninkommit med dokumentation som styrkte att de förfogade över den påstådda kapa­ citeten. BDX harsomtidigarekonstateratsintehellerisambandmedöverpröv­ ningen ingett dokumentation som visar att de förfogar över aktuell under­ leverantörs kapacitet. Vad BDX sammantaget har anfört och ingivit innebär inte att de har gjort sannolikt attPireva brutit mot de allmänna principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen eller mot unionsrätten. Inte heller har degjort sannolikt att de genomPirevas agerande lidit skada eller riskerat att lida skada. Skäl för ingripande enligt16 kap. LOU saknas därmed. Detta gäller även omPireva anser att upphandlingen bör avbrytas. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagarfinns i fo r m u l ä r DV 3 1 0 9 / 1 C L O U ( s e b i l a g a 1 ) . Linda-MariaKrekula harföredragit målet. I LULEÅ •ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet'­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobil.telefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, mål.num­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se