FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 836-12 E Fiskal 1:5 Sida 1 (11) I JÖNKÖPING Enhet 1 Ann-Louise Mårtensson SÖKANDE 2012-05-03 Meddelad i Jönköping Safe Care Svenska AB, 556705-1296 Korpgränd 21 262 41 Ängelholm Ombud: Advokaten Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Marks kommun 511 80 Kinna SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen får av­ slutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att Safe Care Svenska AB:s anbud beaktas vid anbudsutvärderingen. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Marks kommun genomför en upphandling av verksamhetssystem till soci­ alförvaltningen. Upphandlingen genomförs med tillämpning av öppet för­ farande. Kommunen har i tilldelningsbeslut den 8 februari 2012 meddelat att Tieto Sweden Healthcare & Welfare AB antas som leverantör. Av den utvärderingsrapport som bifogats tilldelningsbeslutet framgår att Safe Care Svenska AB (bolaget) inte gått vidare till utvärderingen då bolaget inte ansetts uppfylla ställda krav i punkterna 3.1.11. Utbildning samt 3.1.12. Kostnader i förfrågningsunderlaget. Dok.Id 67171 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping I j '•· ""i _::___ •__ r• L. ,� ; ..._.".�" �v.,,.,..,,.""�-· I'' ··- """ ,,, I :: Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 66 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 2 836-12E I JÖNKÖPING 2012-05-03 Enhet 1 Bolaget yrkar i ansökan om överprövning i första hand att förvaltningsrät­ ten ska förordna om rättelse genom ny utvärdering vid vilken bolagets an­ bud ska tas upp till prövning och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Av tilldelningsbeslu­ tet framgår att kommunen anser att bolaget inte uppfyller kraven i punkt 3.1.11 i förfrågningsunderlaget och i fråga om kostnader. I förfrågningsun­ derlaget finns en symbolförklaring som visar om ett krav eller villkor i upphandlingen är obligatoriskt, d.v.s. om det måste uppfyllas. För att ett krav ska vara obligatoriskt måste den aktuella symbolen finnas angiven vid det aktuella kravet i förfrågningsunderlaget. För kravet 3.1.11 i förfråg­ ningsunderlaget finns det inte någon symbol som anger att kravet är obli­ gatoriskt. Följaktligen är det inte ett obligatoriskt krav. - Utvärderingen i upphandlingen sker enligt utvärderingskriteriet det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Bolaget är existerande leverantör till kommunen och kunde därför låta ett antal kostnadsposter ingå i den årliga licenskostnaden. Detta innebär att bolaget inte angav några särskilda priser för följande pos­ ter: Inköpskostnad, Installation och konvertering, Konvertering och migre­ ring, Systemanpassning, Underhåll och uppgradering samt Support och kundservice. Den enda möjligheten en upphandlande myndighet har att förkasta ett anbud p.g.a. en prissättning är om priset är onormalt lågt. Kom­ munen begärde en förklaring till bolagets prissättning. Som framgår av e­ postkorrespondensen preciserar inte kommunen vad det är som man anser saknas utan det är ett allmänt påstående om att ska-krav om kostnader inte följts fullt ut. Bolaget har lämnat in en tydlig och fullt rimlig förklaring till varför prissättningen är gjord på det sätt som skett. I upphandlingen har endast två anbudsgivare lämnat anbud. Bolaget har en sådan prissättning att vid motsvarande utfall av bedömningen av i upphandlingen gällande bör-krav hade bolaget erhållit kontraktet i det fall bolagets anbud inte för­ kastats. Bolaget har därmed lidit skada av kommunens felaktiga agerande i upphandlingen. - Det sägs inte någonting om krav på själva omfattningen av utbildningen. Ifråga om själva kostnaden som sådan är det avgörande av FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-05-03 Enhet 1 vad kommunen kommer att utvärdera i upphandlingen. Med avseende på utbildning utvärderar kommunen en engångskostnad. Detta framgår av för­ frågningsunderlaget. Denna engångskostnad utgörs av en totalsumma. Det har inte förelegat något hinder för kommunen att utvärdera bolagets anbud. Kommunen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprinciperna genom att inte i förfrågningsunderlaget precisera vilken omfattning av ut­ bildning man efterfrågar. Bolaget har angivit den totalsumma som ska ut­ värderas och som är gällande för de fyra dagars utbildning som bolaget be­ dömer erforderlig. Bolaget har, med hänsyn till att man är existerande leve­ rantör med god kännedom om kunden och att övervägande delen av persona­ len har en grundläggande kunskap om systemet, i sitt anbud angivit att man bedömer att endast kompletterande utbildning erfordras, motsvarande fyra dagars utbildning. Det råder således ingen oklarhet om vilken omfattning på utbildning och till vilken kostnad som detta offereras. - Det framgår tydligt av skrivningen att utbildningsformerna, d.v.s. innehållet och upplägget av utbildningen, ska tas fram i samråd med kunden. Frågan om utbildningens upplägg är följaktligen inget som leverantören styr över. Det förhållandet att upplägget av utbildningen ska överenskommas mellan parterna medför också att det inte är möjligt att utesluta ett anbud på den grund som kom­ munen anför. Först om förfrågningsunderlaget hade angivit något krav på utbildningens innehåll eller krav på viss omfattning så hade det varit möjligt att utesluta ett anbud vid brist i förhållande till de beskrivna kravnivåerna. - Genom att inte precisera vilken omfattning av utbildning man önskar och samtidigt anse sig ha kvar rätten att utesluta en anbudsgivare på den grunden att omfattningen av utbildningen inte är tillräckligt preciserad så har kommu­ nen förbehållit sig en fri prövningsrätt i bedömningen av anbuden. Om myn­ digheten i det läget anser att en brist i ett anbud ska ligga till grund för en uteslutning så krävs att bristen i så fall är synnerligen allvarlig, i annat fall kan inte bristen ligga till grund för uteslutning. Bolagets anbud är kravuppfyl­ lande, men i det fall brist anses föreligga så är den inte så allvarlig att den kan ligga till grund för uteslutning. - Det som ska anges i anbudet ska ha ett Sida 3 836-12E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 4 836-12E I JÖNKÖPING 2012-05-03 Enhet 1 sakligt värde, d.v.s. det är något som ska ha koppling till ett åtagande avse­ ende åtgärder som anbudsgivaren verkligen ska utföra. De verifierande kra­ ven återfinns i kvalificeringskraven där en anbudsgivare genom sina svar visar, verifierar, att man har kapacitet i olika avseenden. Om kraven på tjäns­ ten endast innebär att man som anbudsgivare ska lämna en upplysning utan ett materiellt åtagande så saknar kravet upphandlingsrättsligt värde. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Bolaget vill göra gällande att för att ett krav ska vara obligatoriskt måste en viss symbol finnas angiven i förfrågningsunderlaget. Detta är ett felaktigt antagande. I förfrågningsunderlaget punkt 1.1.14 (Anbudsprövning) står följande under Steg 2 (prövning): "De anbudsgivare som klarat av kvalificeringen enligt steg 1 går vidare till prövningsfasen - här kon­ trolleras att samtliga ska-krav på efterfrågade produkter och tjänster uppfylls - dessa krav återfinns i del 3 av förfrågningsunderlaget: Krav­ specifikation." Att symbolen inte återfinns under punkterna 3.1.11 och 3 .1.12 i förfrågningsunderlaget beror på att dessa punkter i viss mån hör samman och att de även ska specificeras och prissättas i en separat bi­ laga. - Att bolaget är nuvarande leverantör till kommunen är riktigt men är i sig inte intressant. Omstruktureringar inom förvaltningen, ny perso­ nal etc. gör att behovet av utbildning hela tiden finns, detta oberoende av om systemet är nytt eller inte. Att få in uppgifter om utbildningars omfattning och kostnader enligt punkt 3 .1.11 är därför ett viktigt ska­ krav. Att som bolaget då skriva att endast kompletterande utbildning krävs, dessutom utan någon beskrivning eller förslag på tidsåtgång, kan därför inte anses vara ett uppfyllande av ställt ska-krav och anbudet har därför inte utvärderats. - Bolaget anför att det som nuvarande leverantör har möjlighet att prissätta vissa delar till O kr och kommunen har inga invändningar mot detta påstående. Anbudet har inte gått vidare till utvär­ deringsfasen eftersom det inte uppfyllde ställda ska-krav. I sitt anbud har bolaget skrivit följande. "Med anledning av att Marks kommun har FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-05-03 Sida 5 836-12E Enhet l Safe-Doc i drift erfordras endast kompletterande utbildning". Kostnaden för detta anges till 42 000 kr men det finns ingen som helst beskrivning av innehåll, vare sig det gäller systemadministratörer, tekniker eller an­ vändare. Detta trots att bolaget gavs möjlighet att på den här punkten för­ tydliga sitt anbud. Det är riktigt att kommunen inte ställt några krav på viss miniminivå eller liknande, men det framgår tydligt av förfrågnings­ underlaget att man som anbudsgivare ska ge ett förslag på utbildningsin­ sats tillsammans med en beskrivning av innehållet och det framgår också tydligt av bolagets anbud att detta krav inte uppfylls. I bolagets anbud finns inga uppgifter om pris/dag och pris/timma och kan alltså inte hel­ ler här anses vara kvalificerat. Reskostnader är dessutom angivna sepa­ rat trots att det enligt underlaget ska ingå i offererade priser. Att kom­ munen i förfrågningsunderlaget skrivit att val av utbildningsform måste anpassas för olika användargrupper och att val av utbildningsform sker i samråd med kunden ändrar inte det ställda ska-kravet. Kommunen har inte förbehållit sig en fri prövningsrätt vid bedömningen av anbuden då någon bedömning inte föreligger i det aktuella ärendet. DOMSKÄL Upphandlingen påbörjades före den 1 november 2011, varför bestämmel­ serna i lagen om offentlig upphandling (2007:1091), LOU, i dess lydelse före den l november 2011 ska tillämpas i målet. I 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (2007:1091), LOU, anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 836-12E I JÖNKÖPING 2012-05-03 Enhet I I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt 5 § (ansökan om överprövning). I 5 § samma kapitel anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av det aktuella tilldelningsbeslutet framgår att bolagets anbud har uteslu­ tits p.g.a. att kommunen ansett att det inte uppfyller ska-kraven i punkterna 3.1.11 och 3.1.12 i förfrågningsunderlaget. Bolaget har i ansökan i första hand gjmi gällande att bolaget felaktigt har uteslutits ur upphandlingen. Bolaget menar att kommunen inte haft grund för att utesluta bolaget på de angivna skälen. Frågan är därför om kommunen haft fog att utesluta bola­ gets anbud på de i tilldelningsbeslutet angivna grunderna. En upphandling enligt LOU ska kännetecknas av förutsebarhet och öppen­ het. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgiv­ ning måste förfrågningsunderlaget vara tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Det är den upphandlande enheten som identifi­ erar sitt behov inför en upphandling. Den upphandlande enheten kan sedan utifrån detta behov utforma de krav som ska gälla, förutsatt att principerna i LOU inte överträds. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Bolaget har påpekat att den symbol som används för att visa att ett krav är ett ska-krav saknas vid punkterna 3.1.11 och 3.1.12 och menar att dessa därför inte kan anses utgöra ska-krav. I förfrågningsunderlaget anges som förklaring till en viss symbol att "Texten ingår i kvalificeringen" och till en FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 7 836-12E I JÖNKÖPING 2012-05-03 Enhet1 annan symbol att "Texten/frågan innehåller krav som måste uppfyllas". Användningen av symboler i förfrågningsunderlaget får antas syfta till att underlätta för anbudsgivaren vid anbudslämnandet. Det är därför av stor vikt att dessa används korrekt i förfrågningsunderlaget. Symbolerna kan dock enligt förvaltningsrättens bedömning inte tillmätas sådan betydelse att dessa styr klassificeringen av s.k. ska- och bör-krav. Istället får formule­ ringen av kravet anses vara avgörande.Enligt förvaltningsrättens mening medför det förhållandet att denna symbol saknas vid de aktuella punkterna således inte att dessa inte kan anses utgöra ska-krav. Bolagets uppfyllelse av kravet i punkten 3.1.11 Utbildning I förfrågningsunderlaget anges följande beträffande utbildning. 3.1.11 Utbildning Leverantören förväntas anordna utbildning för användare och driftspersonal. Ut­ bildningsfonn måste anpassas för olika användargrupper. Val av utbildningsfonn sker i samråd med kunden. Förslag till och beskrivning m1 innehåll samt beräknad tidsåtgångför utbildning av såväl systemadministratörer, tekniker och användare. (Fritextsvar) Kommunen har förkastat bolagets anbud p.g.a. att anbudet saknar förslag till och beskrivning av innehåll samt beräknad tidsåtgång för utbildning. I förfrågningsunderlaget anges att leverantören förväntas anordna utbild­ ning. Kommunen har begärt en beskrivning av innehåll och beräknad tidsåtgång för utbildningen. Det aktuella kravet återfinns i kravspecifikationen. Ordet "ska" förekom­ mer dock inte i punkten. Den aktuella punkten, läst tillsammans med punk­ terna 1.1.14 och 3.1.5, kan uppfattas som ett ska-krav. Det anges dock inte något i punkten som anbudsgivarna måste ange. Kommunen har själv an­ fört att den inte efterfrågat någon omfattning eller miniminivå på utbild­ ningen. Det är mot denna bakgrund otydligt huruvida kravet utgör ett ska- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 8 836-12E I JÖNKÖPING 2012-05-03 Enhet 1 krav eller inte. Även syftet med kravet är oklart.En upphandlande myn­ dighet kan inte heller ställa allt för långtgående krav för att en leverantör ska anses uppfylla ett krav om en allmän redogörelse. Bolaget har i sitt anbud angett vilken utbildning bolaget anser erforderlig samt angett det offererade priset för detta. Vid en sammantagen bedömning finner förvalt­ ningsrätten att bolaget genom de uppgifter som bolaget lämnat uppfyller de krav som kan anses följa av punkten 3.1.11 i förfrågningsunderlaget. Kommunen har därför inte haft skäl att utesluta bolaget från utvärderingen på dem1a grund. Bolagets uppfyllelse av kravet i punkten 3.1.12 Kostnader Gällande kostnader anges i förfrågningsunderlaget följande. 3.1.12 Kostnader Följande priser och kostnader ska redovisas i anbudet, samtliga priser ska anges i SEK och exkl. mervärdesskatt - lämnas i bilaga 1: Utvärderingsmodell Engångskostnader: Dessa priser ska gälla under införandeperioden och fram till avtalad leveransdag (se Preliminär införandeplan, pkt 3.1.4), offererade priser ska anges utifrån denna tidsplan. Kostnad för systemet (inköpskostnad) installation och konvertering konvertering och migrering systemanpassning utbildning (avser både systemadministratörer, IT-tekniker och användare)­ beräknad omfattning ska anges, avseende ungefärlig tidsåtgång, och prissät­ tas som totalsumma. Pris/dag samt pris/timma ska även anges separat. I offe­ rerade priser ska restidskostnader, resekostnader och ev. traktamenten ingå) övrigt (ev. övriga kostnader ska anges var för sig och prissättas) Arliga kostnader: Dessa priser ska gälla under avtalsperioden, fr.o.m. effektiv leveransdag (se Preli­ minär införandeplan, pkt 3.1.4), offererade priser ska anges utifrån denna tidplan. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 836-12E I JÖNKÖPING Enhet 1 2012-05-03 Ev. årliga licenskostnader för nyttjanderätt. Var god ange även beräknings­ modell för den ev. licensavgiften. Kostnad för underhåll och uppgradering (ska anges per år). Var god ange även beräkningsmodell för dessa kostnader. Support och kundservice (ska anges per år). Var god ange även beräk­ ningsmodell för dessa kostnader. Ev. övriga driftskostnader (ska specificeras och anges per år) Bolaget har genom anbudsinlämning och komplettering på denna punkt lämnat följande svar. Pris ska anges enligt följande modell, i SEK och exkl. mervärdesskatt: Engångskostnader: Eftersom ni har Safe-Doc installerat och i drift tar vi inte upp några engångskostnader mer än för tilläggsutbildning och resor. Det versionsbyte som erfordras för att möta kravspecen utförs inom ramen för nyttjanderätten dvs den årliga kostnaden. Vi anser att ni redan betalat Er initial­ licens vilket alltså är vår beräkningsgrund. Anges som en beräknad totalsumma (Fyra da­ gars tilläggsutbildning beräknad) Reskostnad Vår prismodell bygger på nyttjanderätt som inkluderar underhåll och support. Vad avser övriga driftskostnader har ni själva hand om driften vilket innebär ingen kostnad till oss. Vad avser beräkningsgrunden har vi utgått från vår kommunlistprislista och jämfört summan med Er nuvarande årskostnad. Inköpskostnad (kostnad för systemet) - kr Installation och konverte- ring: - kr Konvertering och migre- ring: - kr Systemanpassning: - kr Utbildning av systemad- ministratörer, tekniker och användare: 42 000 kr Ev. övriga kostnader 10 000 kr Summa engångskostna- der: 52 000 kr Årliga kostnader (ska anges per år) - kr Ev. årliga licenskostnader för nyttjanderätt 290 000 kr Underhåll och uppgrade- ring: - kr Support och kundservice: - kr Ev. övriga driftskostnader: - kr Årliga kostnader 290 000 kr FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 10 836-12 E I JÖNKÖPING 2012-05-03 Enhet 1 Anbudspris: (total en- gångskostnad + årliga kostnader under avtals- tiden) 922 000 kr Tilläggstal Utvärderingspris: Det kan konstateras punkten 3.1.12 är tydligt utformad som ett ska-krav. Krav ställs på att pris/dag och pris/timma för utbildning ska anges separat. Bolaget har i sitt anbud inte angett dessa uppgifter. Vidare ska resekostna­ der ingå i offererade priser. Bolaget har istället angivit resekostnader sepa­ rat såsom en övrig kostnad. Bolaget har dock, i enlighet med instruktioner­ na i punkt 3.1.12, lämnat sitt svar i bilaga l till förfrågningsunderlaget Ut­ värderingsmodell. I bilaga 1 anges följande. "Pris ska anges enligt följande modell, i SEK och exkl. mervärdesskatt". Bredvid rutan för utbildnings­ kostnad står "Anges som en beräknad totalsumma". I modellen saknas uppgift om att även pris/dag och pris/timma för utbildning ska anges. Vi­ dare framgår av bilaga 1 att det anbudspris som används i utvärderingen består av summan av samtliga engångskostnader och årliga kostnader. Be­ träffande utbildning är det en totalsumma som ingår såsom en engångs­ kostnad. Pris/dag och pris/timma ingår således inte i utvärderingen. Bola­ gets anbud har innehållit samtliga de uppgifter som behövts för att kom­ munen ska ha kunnat utvärdera bolagets anbud. Förvaltningsrätten finner vid en sammantagen bedömning, främst med hänsyn till hur förfrågningsunderlaget är utformat samt kravens karaktär, att det är en oskäligt ingripande åtgärd att förkasta bolagets anbud p.g.a. att bolaget har lämnat uppgift om reskostnader såsom övrig kostnad samt un­ derlåtit att ange pris/dag och pris/timma för utbildning. Enligt förvaltnings­ rättens bedömning har kommunen genom att utesluta bolaget på den an­ givna grunden brutit mot den proportionalitetsprincip som gäller inom FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-05-03 Sida 11 836-12E Enhet 1 upphandlingsområdet på ett sätt som inneburit att bolaget riskerar att lida skada. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammantaget att kommunen inte har haft fog för att, på de i tilldelningsbeslutet angivna grunderna, utesluta bolaget från utvärderingen. Det finns mot bakgrund av den angivna bedömningen skäl att förordna om rättelse av upphandlingen. Förvaltningsrätten anser att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolaget ska anses uppfylla kraven i punkterna 3.1.11 Utbildning och 3.1.12 Kostnader i förfrågningsunderlaget och därmed inte ska uteslutas från utvärderingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ l D LOU)