LÄNSRÄTTENI ÖSTERGÖTLANDS LÄN
Henrik Lindblom
SÖKANDE
Renhållarna i Östergötland AB, 556690-4180 Högstad
610 28 Vikbolandet
Ombud: Sofia Mårtensson och Jessica Eijvergård c/o Advokatfirman Lindahl KB
Box 14240
104 40 Stockholm
MOTPARTER
1. Landstinget i Östergötland 581 91 Linköping
2. Linköpings kommun 581 81 Linl<öping
3. Norrköpings kommun Upphandlingsenheten 601 81 Norrköping
Ombud: Advokaten Magnus Nedström Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindhs plats 4
211 19 Malmö
SAKEN
Mål nr 1737-09 E Rotel 7
Sida l (18)
DOM
2009 -07- t 5
Meddelad i Linköping
 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
 Landstinget i Östergötland, Linköpings kommun samt Norrköpings kom­ mun (Kommunerna) genomför upphandling av Beställningscentral för samhällsbetalda resor UH-09-2. Kommunerna har i tilldelningsbeslut den 25 maj 2009 fattat beslut om at1 anta bud från Samres AB. Upphandlingen är genomförd enligt reglerna om förenklat förfarande.
Renhållarna i Östergötland AB (nedan Bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits, in-
 Dokld 79953
Postadress
Box 406
581 04 Linköping
Besöksadress
Brigadgatan 3
Telefon Telefax
013-25 JO 00 013-25 11 40 E--post: lansratteniostergotland@dom se
Expeditionstid
måndag   fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00
 
 LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 -07- 1 5
nebärande att Samres anbud ska förkastas och att en ny utvärdering av an­ buden ska genomföras varvid Bolaget ska tilldelas kontraktet.
Kommunerna yrkar att Bolagets talan ska lämnas utan bifall. Kommunerna har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU och har inte heller öveiirätt någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. Skulle det i något avseende föreligga sådant brott, är det inte av beskaffenhet att kunna medföra skada eller risk för Bolaget.
Länsrätten har den 4 juni2009 beslutat att kommunerna inte får avsluta upphandlingen imrnn rätten beslutar något annat.
SKÄLENFÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE
Sida2 1737-09 E
 Av 1 kap 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäimande och proportionalitet iakttas.
I 9 kap. 8 § LOU stadgas följande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felrälming eller något mmat uppenbmi fel i anbudsansökan eller anbu­ det. - Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtyd­ ligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör fö1iydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap.
Av 11 kap. 12 § LOU framgår att en leverantör vid behov och när det gäll­ er ett visst kontrakt får åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören skall genom att tillhandahålla ett
 
 LÄNSRÄTTEN I
Sida 3 1737-09 E
 ÖSTERGÖTLANDSLÄN
åtagande från företagen i fråga eller på aimat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras.
I 16 kap. 2 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i de1ma lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is.
Av [f/Jphandlingsföresla·ifler   beställningscentral samhällsbetalda resor framgår bl.a. följande.
I punkten 5.4 Reservationer anges att anbuden ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget. Vidare anges att reservationer, alternativa eller så kallade sidoanbud inte accepteras.
I punkten 5.5 Giltighetstid anges att anbuden ska vara giltiga till och med den14 oktober 2009.
I punkten 7.0 Anbudstidens utgång anges att anbuden ska vara Upphand­ lingsenheten tillhanda senast den 20 april 2009.
Av Anbuds.formulär framgår bl.a. följande.
I punkten 2.2 Krav på teknisk.förmåga och kapacitet anges bl.a. att an­ budsgivaren ska ha en teknisk förmåga, kapacitet och erfarenhet som är godtagbar för genomförandet av aktuellt uppdrag.
I punkten 3 .1 Krav på acceptans av bilaga "Avtalsförlaga" anges att an­ budsgivaren ska acceptera samtliga villkor avtalsförlagan.
 
 LÄNSRÄTTENI DOM. ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 �07- 1 5
Av punkten 16.5 Avtals.förlagan framgår bl.a. att pmierna äger rätt att om­ förhandla avtalet om uppdraget väsentligen förändras vad gäller de anta­ ganden som avtalets ersättningar grundar sig på, mellan aktuellt avtalsår jämfö1i med föregående avtalsår.
Parternas argumentation
Sida 4 1737-09 E
  Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Kommunerna har i för­ frågningsunderlaget uppställt laav om att anbud som lämnas i upphand­ lingen ska vara giltiga t.o.m. den14 oktober2009. Samres anbud är endast giltigt t.o.m. den 30 september2009. - Samres har i sitt anbud även lämnat en reservation som innebär att Samres, för det fall Samres tilldelas kontrak­ tet ifråga, inte står fast vid sitt anbud och att Samres omedelbart kommer att häva att detta omförhandlas. Samres reservation im1ebär att Samres inte accepterar det av kommunerna ställda obligatoriska kravet på accep­ tans av avtalsförlagan. - Det kan härutöver noteras att Samres den24 april
2009 i brev till kommunerna "rättat en uppenbar felskrivning" i det anbud som lämnats. Samres anger att vad Samres angivit i dess anbud angående omförhandling visserligen inte innebär någon reservation eller avvikelse från anbudsförutsättningarna, men att den ändå är en uppenbar felskrivning som Samres genom sitt brev rättar. Samres anger vidare att nämnda text ska strykas från anbudet. Sarnres reservation är inte en uppenbar felskriv­ ning som kan rättas enligt LOU. Vad Samres istället gör genom nämnda brev är att ta tillbaka i anbud lämnad reservation. Detta är inte möjligt. - Kommunerna har i förfrågningsunderlaget angivit de kvalificeringskrav som ställts på anbudsgivarna. Ett sådant krav är att anbudsgivare ska ha för uppdraget godtagbar teknisk förmåga, kapacitet och erfarenhet samt att detta ska styrkas genom lämnande av referenser. De referenser som Samres har lämnat till styrkande av att här aktuellt krav uppfylls kan inte rimligen styrka påstådd godtagbar telmisk förmåga, kapacitet och erfarenhet. - På så
sätt som ovan angivits har kommunerna brutit mot de grundläggande prin-
  
LÄNSRÄTTENI ÖSTERGÖTLANDS LÄN
DOM 2009 =07= 1 5
Sida 5 1737-09 E
 ciperna om framförallt likabehandling, förutsägbarhet och transparens i 1 kap. 9 § LOU. Till följd av de felaktigheter som har begåtts i upphand­ lingsförfarandet kommer bolaget att lida skada.
Kommunerna gemnäler bl.a. följande.
 Påståendet att Samres anbuds giltighetstid inte uppfyller !a·avet i upphand­ lings/öreskrifterna
I upphandlingen användes ett webbaserat upphandlingsstöd som tillhanda­ hålls av företaget e-Avrop AR Detta innebär i korthet att den upphandlan­ de myndigheten i samband med mmonseringen lägger in alla grunduppgif­ ter om upphandlingen i webbtjänsten och genom denna också tillhandahål­ ler och publicerar all dokumentation. Leverantörer tar sedan del av doku­ mentationen direkt i webbtjänsten eller genom annan förmedlare (t.ex. OPIC AB). Förfrågningsunderlaget skickades alltså inte till leverantörerna per post, utan laddas ned direkt via Internet.   Samtidigt som upphandling­ en utmmonserades publicerade Kommunerna det kompletta förfrågnings­ underlaget i webbtjänsten. Häri ingick bl.a. dokumentet Upphandlingsfdre­
skrifter. Av punkten 5.5 i föreskrifterna framgår uttryckligen att anbud ska vara giltiga till den 30 september 2009. Det är ostridigt att Samres i sitt anbud angett att det gäller till och med nämnda datum. Därmed är Bolagets påstående att anbudet inte uppfyllt giltighetskravet felaktigt. - Bolaget har i målet givit in en mman version av upphandlingsföreskrifterna. I den ver­ sionen anges i punkten 5. .5 att anbud ska vara giltiga till och med den 1 4 oktober 2009. Förklaringen till detta är följande. Under pågående anbuds­ tid skickade Samres den 1 april 2009 ett e-postmeddelande till Kommuner­ nas upphandlingsenhet och påtalade att den uppgift om viss samordnings­ vinst som lämnats i förfrågningsunderlaget och som låg till grund för an­ budsgivningen var felaktig. Sedan Kommunerna kontrollerat uppgiften
uppdagades att samordningsvinsten hade angivits med ett om cirka
1 100 000 kr för högt belopp. Denna felaktighet i förfrågningsunderlaget

 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN
föranledde Kommunerna att korrigera uppgiften i anbudsformuläret samt att förlänga anbudstiden med 14 dagar till den 20 april 2009, i syfte att ge anbudsgivarna tillfälle att i förekommande fall anpassa sina anbud efter den ändrade förutsättningen. Korrigeringen i anbudsformuläret kungjordes via det webbaserade upphandlingsstödet den 3 april 2009, varigenom samt­ liga deltagande leverantörer underrättades via sina angivna e- postadresser. Varken i detta meddelande eller i något annat som har skickats ut efter an­ nonseringen, har Kommunerna ställt krav på att anbudens giltighetstid skulle förlängas. På grund av vissa förberedda kopplingar mellan grund­
DOM
Sida 6 1737-09 E
�D09 =07= 1 5
uppgifter och dokumentim1ehåll i den webbaserade upphandlingstjänsten, har tidigare angivet datum för anbudens giltighetstid i det elektroniska do­ kumentet Upphandlingsföresla·ifter automatiskt utsträckts med 14 dagar. Detta har aldrig avsetts av Kommunerna och förtar naturligtvis inte giltig­ heten av de krav som ursprungligen angivits i förfrågningsunderlaget och som aldrig ändrats genom meddelande till deltagande leverantörer. Den av Bolaget ingivna versionen av upphandlingsföreskrifterna publicerades först den 3 april 2009, alltså lång tid efter annonseringen av upphandlingen och precis i1man den ursprungliga anbudstiden löpte ut. Det kan antas att ingen leverantör tagit del av versionen under själva anbudstiden, eftersom för­ frågningsunderlaget laddas ned i anslutning till annonseringen. Till ytter­
mera visso har inget av de inkomna anbuden angivet en giltighetstid till den 14 oktober 2009.
Påståendet att Samres anbud innehåller ''otillåten reservation/orent an­ bud "
Bolaget har i sin ansökan om överprövning citerat en formulering från Samres anbudsbrev. Bolaget gör gällande att formuleringen im1efattar en reservation eller att det är fråga om ett "orent anbud". Det är oklaii vad som härmed avses, men det får antas att det är reservation som åsyftas. Påståendet är felaktigt och saknar stöd. Det framgår redan av ordalydelsen i den åberopade formuleringen att det inte är fråga om en reservation. Sam-
  
LÄNSRÄTTENI ÖSTERGÖTLANDS LÄN
res aviserar tväiiom endast att man avser att i visst fall använda sig av en rättighet (att påkalla förhandling under avtalstiden) man har enligt det avtal som ingår i förfrågningsunderlaget, alltså helt i enlighet med de villkor som Kommunerna uppställt. Formuleringen bekräftar sålunda att Samres accepterar avtalsvillkoren.   Mer anmärkningsvärt är att Bolaget i sin an­ sökan om överprövning påstår att "reservationen innebär att Samres, för det fall bolaget tilldelas kontraktet i fråga, inte står fast vid sitt anbud". Påståendet är direkt felaktigt, eftersom något sådant överhuvudtaget inte angetts i Samres anbud. Inte heller kan det som angivits utläsas på sådant
sätt. - Bolaget har även noterat att Samres i brev till Kommunerna den2 4 april2009 rättat en uppenbar felshivning och har för egen del gjort gällan­ de att detta inte varit möjligt. Bolaget har emelle1iid missförstått bakgrun­ den till rättelsen och frågan saknar hursomhelst relevans i förevarande mål. Detta eftersom rättelsen avser den skrivning som Bolaget påstår utgör en reservation och som fa1ms med i Samres ursprnngliga anbud. Detta anbud lämnades in i1man det att Kommunerna gjorde korrigeringen avseende samordningsvinsten. Efter korrigeringen och den med anledning härav ut­ sträckta anbudstiden, återkallade Samres sitt redan ingivna (men ännu ej öppnade) anbud och skickade in ett nytt. Det nya anbudet baserades på de rättade förutsättningarna beträffande volymer och samordningsvinster.
Detta nya anbud är det som i vissa delar ingivits som bilaga 3 till ansökan om överprövning. Samres har förklarat att man i förbiseende missat att vid ingivande av det nya anbudet ta bmi den aktuella skrivningen om felaktiga förutsättningar på sidan 3 i anbudsshiften. Det var alltså fråga om en up­ penbar felshivning. Frågan var hursomhelst överspelad efter Kommuner­ nas komplettering av förfrågningsunderlaget den 3 april2009. Frågan sak­ nar dessutom betydelse för de frågor som ska prövas i förevarande över­ prövning.
Sida 7 1737-09 E
   
DOM Sida 8 LÄNSRÄTTEN I 2009 1737-09 E
-07- 1 5
Påståendet att Samres inte har godtagbar teknisk förmåga, kapacitet och e1farenhet och därmed inte uppfj;ller kvalificeringskraven
Kommunerna tillbakavisar påståendet och får för egen del framhålla att Samres med mycket god marginal uppfyller kvalifikationskraven. - I det aktuella uppdraget ingår flera delar, såsom exempelvis beställningsmottag­ ning, kund\jänst, trafikledning, schemaläggning av fordon, uppdatering av adressregister, tillhandahållande av statistik m.m. Kommunernas samlade bedömning är att Samres utföri dessa uppdrag på ett professionellt och till-· fredsställande sätt. Kommunerna anser att Samres har stor kunskap inom området. - Tilläggas kan att det regelbundet förekommer kritik från an­ vändare av beställningscentraler. Det ligger i sakens natur och medför inte att leverantören saknar godtagbar teknisk förmåga, kapacitet och erfaren­ het. Kvalifikationskraven utgör en lägsta acceptabel tröskel för den upp­
handlande myndigheten och förutsätter inte att anbudsgivaren i sin tidigare verksamheten helt undgått kritik. Kommunerna har i utvärderingen bedömt de referenser som Samres åberopat och fmmit att de med god marginal uppfyller ställda kvalifikationskrav. Det torde för övrigt knappast ankom­ ma på förvaltningsdomstol att pröva de närmare detaljerna i en sådan be­ dömning. - Sammantaget ger vad Bolaget anfört inget stöd för att Samres inte skulle ha uppfyllt de aktuella kvalificeringskraven.
Bolaget genmäler bl.a. följande.
Samres anbuds giltighetstid uppfyller inte kravet i upphandlingsföreskrif­ terna
K..ommunerna har i yttrande angivit en förklaring till varför Samres inte uppfyller kravet. Det är givetvis olyckligt för Samres att bolaget inte har uppmärksammat Kommunernas nya föreskrifter, men det innebär inte att Kommunerna, i strid med likabehandlingsprincipen, kan borise från detta krav i förhållande till Samrcs.   Kommunerna är ansvariga för det förfråg­ ningsunderlag de publicerar och det åligger anbudsgivarna att tillse att de-
ÖSTERGÖTLANDS LÄN
  
LÄNSRÄTTEN I
DOM
Sida 9 1737-09 E
 ÖSTERGÖTLANDS LÄN
2009 -07= 1 5
ras anbud upprättas i enlighet därmed. Kommunerna har korrigerat och uppdaterat förfrågningsunderlaget samt informerat samtliga deltagande anbudsgivare därom. Huruvida Kommunerna i samband med uppdatering­ en av förfrågningsunderlaget faktiskt har avsett att korrigera även giltig­ hetstiden för anbuden saknar relevans i målet. Inte heller har det någon betydelse huruvida Kommunerna i det meddelande som skickades ut till de deltagande anbudsgivarna om den ändrade förutsättningen avseende sam­ ordningsvinst eller i något efterföljande meddelande särskilt har påpekat det justerade kravet avseende anbuds giltighetstid. Avgörande är istället att en sådan förändring i förfrågningsunderlaget de facto har genomfö1is och att Samres anbud inte uppfyller detta krav. - Kommunerna anför att det kan antas att ingen leverantör har tagit del av det nya förfrågningsunderla­
get under anbudstiden. Detta är inte korrekt. Visserligen laddas förfråg­ ningsunderlaget ner i samband med annonseringen, men detsamma gäller givetvis i samband med att underrättelse lämnas om ändring i förfråg­ ningsunderlaget. Bolaget har således utgått från detta, uppdaterade, för­ frågningsunderlag och de däri angivna förutsättningarna vid upprättandet av sitt anbud och har lämnat ett anbud vars giltighetstid uppfyller däri ställt krav. Motsvarande måste antas gälla för övriga anbudsgivare. Att borise från kravet avseende anbudens giltighetstid skulle således stå i strid med likabehandlingsprincipen.   Bolaget menar således att det givetvis är det av Kommunerna senast publicerade förfrågningsunderlaget som är det gällan­ de, varför Samres anbud måste förkastas. För det fall länsrätten trots detta
skulle forna att Samres anbud inte kan förkastas med hänvisning till bristande uppfyllande av kravet om giltighetstid, står det i vaii fall klaii att detta krav har tillämpats av Kommunerna på ett sätt som står i strid med kravet på transparens, öppenhet och förutsebarhet. Kommunerna har inte angett i det uppdaterade förfrågningsunderlaget eller i de underrättelser som lämnats därom att anbudsgivare inte behövde uppfylla det uppdatera­ de kravet avseende anbudens giltighetstid. Bolaget gör vidare gällande att Kommunerna, då de har medgivit en k01iare giltighetstid för Samres anbud
 
LÄNSRÄTTENI DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =07= 1 5
än för övriga anbudsgivare, inte har tillämpat likvärdiga villkor för samtli­ ga anbudsgivare och att upphandlingen därför - för det fall länsrätten fin­ ner att upphandlingen inte ska rättas i enlighet med Bolagets förstahands­ yrkande   måste avbrytas och göras om.
Samres anbud innehåller en otillåten reservation/är ett orent anbud
Kommunerna har anfö11 att det är okla11 vad Bolaget avser med "orent an­ bud". Bolaget får till bemötande härav anföra följande. Med orent anbud avses att Samres i sitt anbud angivit att bolaget omedelbaii kommer att begära omförhandling av upphandlingens kontraktsvillkor för det fall de erhåller uppdraget. Samres anbud har således inte lämnats i enlighet med haven i förfrågningsunderlaget och anbudet kan inte utvärderas och på ett rättvisande sätt jämföras med övriga anbudsgivares anbud. - Det kan också noteras att Avtalsförlagans punkt 16.5 avser omförhandling av avtalet om väsentliga förändringar av förutsättningarna inträffar mellan olika avtalsår
det vill säga bestämmelsen kan tidigast åberopas ett år efter avtalsteck­ nande. - Samres är således enligt sitt anbud inte berett att träffa avtal på de villkor som anges i förfrågningsunderlaget eller ingivet anbud. Genom att godta Samres anbud har Kommunerna accepterat att Samres begäi1 omför­ handling av priserna redan före det att upphandlingskontraktet tecknats. Pris ska utvärderas i upphandlingen och utvärderingen av de inkomna an­ buden blir givetvis inte rättvis om en av leverantörerna har angivit att deras priser kommer att oni.förhandlas så snm1 utvärderingen är genomförd. - Huruvida Samres vid tidpunkten för ingivandet av deras "nya" anbud, må­ hända av misstag, har underlåtit att ta bo1t den skrivning som "rättelsen", som Kommunerna utrycker det, avser, saknar betydelse i målet. Det åligger
Samres att tillse att dess anbud - vid anbudstidens utgång - uppfyller i för­ frågningsunderlaget ställda krav och att detta har utformats i enlighet där­ med. Samres anbud ska därför förkastas. - Det ska noteras att "rättelsen" har lämnats av Samres den24 april2009, alltså efter anbudstidens utgång den20 april2009 och efter det att anbuden öppnats av kommunerna. Detta
Sida 10 1737-09 E
    
LÄNSRÄTTENI DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 -07- 1 5
innebär att Kommunerna, som vid sin kvalificering och utvärdering har haft att utgå från de anbudshandlingar som har lämnats inom anbudstiden, inte har haft möjlighet att beakta "rättelsen". Bolaget menar att Kommu­ nernas agerande i upphandlingen är am11ärkningsväii
Samres uppfyller inte ställda la·av   åberopande av annans kapacitet
Såväl av lagtext som av EG-rättslig praxis framgår att en anbudsgivare har rätt att åberopa kapacitet hos en tredje man, men att anbudsgivaren då mås­ te visa att han faktiskt förfogar över resurser hos derma tredje man, som är nödvändiga för att uppfylla kontraktet (jfr EG-domstolens avgöranden i mål C-176/98 och C-3 89/92 samt Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål
Sida 11 1737-09 E
1 430 -0 5). - Av förfrågningsunderlaget, dokumentet "Bemarmingsplan", framgår att anbudsgivare ska ha en personalbesättning och sammansättning som klarar att uppfylla ställda laav och bedöms lämpad för uppdraget. I Samres anbud och därtill fogade bilagor anges att företaget tillsammans med dotterbolag i Moldavien och Estland har cirka 3 50 anställda. Det an­ ges vidare att Samres genom sina utlandsetableringar bl.a. kan erbjuda ett konkurrenskraftigt pris. Samres åberopar således andra företags kapacitet i sitt anbud, nämligen i vart fall dess dotterbolag i Moldavien och Estland.
Samres har i upphandlingen emellertid inte visat att man förfogar över re­ surserna/kapaciteten hos de dotterbolag/koncernbolag som det hänvisas till. Således har Samres inte genom sitt anbud uppfyllt i förfrågningsunderlaget ställda skall-laav avseende bemaimingsplan, personalbesättning och sam­ mansättning.
Kommunerna genmäler bLa. följande.
Påståendet att Samres anbuds giltighetstid inte uppfj;ller la-avet i upphand­ lingsföresla4ierna
En anbudsgivare är självklmi berättigad att förlita sig på att det tillhanda­ hållna förfrågningsunderlaget gäller, i förekommande fall med de ändring-
 
LÄNSRÄTTEN I
DOM 2009 -07= 1 5
ar som särskilt meddelas av den upphandlande myndigheten därefter. Om däremot Bolagets inställning i denna fråga skulle upprätthållas av domsto­ larna, skulle det medföra att en anbudsgivare skulle vara skyldig att på eget initiativ, ända fram till och med sista anbudsdag, kontrollera att det inte gjorts några ändringar i förfrågningsunderlaget, alldeles oavsett om det
aviserats någon ändring eller ej. En sådan ordning vore inte bara direkt olämplig, den vore dessutom helt oförenlig med de gemenskapsrättsliga principerna om transparens och likabehandling. - Mot bakgrund härav och vad som tidigare anfö1is i de1ma del kan den av misstag och per automatik gjorda ändringen i det digitala dokumentet, varken berättiga eller förplikti­ ga Kommunerna att förkasta ett ingivet anbud som, helt i enlighet med det tillhandahållna förfrågningsunderlaget och efterföljande underrättelser från Kommunerna, var gällande till och med den 30 september 2009. - Bolaget hävdar - utan att anföra några sakliga skäl härför - att "det givetvis är det av Kommunerna senast publicerade förfrågningsunderlaget som är gällan­
de". Kommunerna bestrider att det skulle förhålla sig på detta sätt. Det är upphandlingsrättsliga principer och föreskiifter som är avgörande för prövningen av om Kommunerna har varit skyldiga att förkasta Samres an­ bud, inte några andra eventuella regler om olika handlingars inbördes prio­ ritet   Bolaget påstår vidare att Kommunerna skulle ha medgivit en korta­ re giltighetstid för Samres än för övriga anbudsgivare. Även detta påståen­ de är felaktigt, eftersom det i upphandlingen inte har ställts andra krnv av­ seende giltighetstiden än att anbuden ska vara gällande till den 30 septem­ ber2009. Kravet har uppfyllts av Samres och av andra anbudsgivare. -
Sida12 17.37-09 E
 ÖSTERGÖTLANDS LÄN
  Kommunerna anser slutligen att den åtgärd som Bolaget yrkar - att förkasta Samres anbud på den här aktuella grunden - under alla omständigheter går långt utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. En sådan åtgärd skulle därför stå i rak strid med proportionalitetsprincipen, Även om det alltså vore så som Bolaget påstår, att det under den avslutan­ de tvåveckorsperioden av anbudstiden skulle ha gällt ett krav på giltighets­ tid som sträckte sig 1 4 dagar längre än det som meddelats anbudsgivama,

LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN
är det uppenbmi att denna skillnad är helt obetydligt i sammm1hanget och inte har varit ägnad att i någon som helst mån inverka på det materiella innehållet i anbuden.
Påståendet att Samres anbud innehåller "otillåten reservation/orent an­ bud "
Samres har endast utnyt�jat den rätt att omförhandla avtalet under vissa förutsättningar som ingår i förfrågningsunderlaget. Den aktuella skrivning­ en är ingen reservation och utgör inte heller något "orent anbud", såvitt bekant en okänd rättsfigur i svensk rätt. Skrivningen har inte heller någon som helst inverkan på anbudsutvärderingen, eftersom Samres i full omfatt­ ning är bundet av bl.a. de priser som offereras i anbudet. Samres anbud är således bindande helt i enlighet med de krav och villkor som gäller för upphandlingen. Den aktuella skrivningen är i vilket fall, som tidigare an­ fö1is, helt överspelad efier Kommunernas rättelse den 3 april2009. - Bola­ get påstår att den aktuella omförhandlingsklausulen tidigast kan åberopas ett år efter avtalsteclmande. Påståendet är felaktigt och salmar stöd. En an­
nan sak är att en eventuell omförhandling kan resultera i anpassning av avtalsvillkoren först vid en senare tidpunkt. I sammanhanget kan också framhållas, att en begäran om omförhandling inte i1mebär att det kommer att ske någon ändring i avtalade villkor. En omförhandlingsrätt medför endast en skyldighet för motpmien att lojalt delta i förhandlingar, men inte någon skyldighet att acceptera en föreslagen ändring. Den upphandlande myndigheten är oförhindrad att neka villkorsjustering, exempelvis med hänvisning till upphandlingsrättsliga regler.   Bolaget tycks för övrigt ha missförstått innebörden i rättelseinstitutet, såtillvida att rättelse enligt Bo­ lagens uppfattning bara skulle vara möjlig i1man anbudstidens utgång. Så är inte fallet. Fram till anbudstidens utgång disponerar ju anbudsgivaren helt och hållet över sitt anbud, de1me kan exempelvis återkalla det och ge in ett nytt anbud. Möjligheten till rättelse är därför tillkommen särskilt för
Sida 1 .3 1737-09 E
   
LÄNSRÄTTENI DOl\1 ÖSTERGÖTLANDS LÄN �009 -07- 1 5
tiden efter anbudstidens utgång. Detta ligger i sakens natur. Kommunernas agerande här är inte på något sätt "anmärkningsväii, som Bolaget påstår.
Påståendet att Samres anbud innehåller åberopande av annans kapacitet och att bolaget inte visat att manfö,jogar över denna
Samres har i sitt anbud närmare besbivit företagsgruppen och däri ingåen­ de bolag och driftenl1eter. Här anges tydligt att de bägge bolag i Estland respektive Moldavien som det hänvisas till är helägda dotterbolag till Sam­ res AB. Härav följer att Samres förfogar över båda bolagens resurser. I egenskap av ensam ägare till dotterbolagen, har Samres ytterst det be­ stämmande inflytandet över verksamheterna. Detta är helt i överensstäm­ melse med de rättsfall som åberopats av Bolaget under denna punkt. Det nu sagda vinner också stöd i dom meddelad av Kammarrätten i Göteborg d e n 2 6 a p r i l 2 0 0 4 ( m å l n r 62 2 - 0 4 ) .
Bolaget genmäler bl.a. följande.
Sida14 1737-09 E
    Samres anbuds giltighetstid uppfyller inte la·avet i upphandlingsföreskrif­ terna
Kommunerna har angivit de nya förutsättningarna i förfrågningsunderlaget och har givetvis ansvar för att de uppgifter som förmedlas till anbudsgivar­ na är korrekta. Att anbudsgivare har ett ansvar för att kontrollera att det inte gjorts några justeringar i förfrågningsunderlaget är naturligt. Påståen­ det att detta förhållande skulle vara olämpligt och stå i strid med de EG­ rättsliga principerna bestrids. Det är därutöver vanligt att en påmirmelse om detta förhållande anges i förfrågningsunderlag. I här föreliggande fall har Kommunerna dessutom meddelat samtliga anbudsgivare att förutsätt­ ningarna för anbudsgivande hade förändrats, varvid anbudsgivama givetvis laddade ned det nya förfrågningsunderlaget med den nya föreslaiften om anbuds giltighetstid. - För det fall länsrätten trots detta skulle finna att
Samres anbud inte kan förkastas med hänvisning till bristande uppfyllelse

LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =07= i 5
av havet, måste upphandlingen göras om då anbudsgivarna lämnat anbud på icke lika villkor. Hur länge en anbudsgivare måste vara bunden av läm­ nat anbud påverkar de övriga villkor anbudsgivaren är beredd att lämna anbudet på, i här aktuellt fall framförallt priset. Det kan då inte tillåtas att anbudsgivama ska vara bundna av sina anbud under olika tidsperioder.
Samres anbud innehåller en otillåten reservation/är ett orent anbud Bolaget får poängtera att Samres genom sitt anbud anger att man omedel­ bart kommer att begära omförhandling av upphandlingens kontraktsvillkor för det fall man erhåller uppdraget - d.v.s. omedelbart efter tilldelning och innan kontrakt tecknas. Samres har således inte lämnat ett bindande anbud. Vidare anges i Avtalsförlagans punkt 16.5 att avtalet kan omförhandlas om väsentliga förändringar av förutsättningarna inträffar mellan olika avtalsår. Klausulen kan därmed inte - och högst naturligt så - tillämpas inför kon­
traktstecknandet. - Av 9 kap. 8 § LOU följer att en upphandlande myndig­ het får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansö­ kan eller anbudet. Myndigheten får vidare begära att en anbudsansökan eller ett anbud fö1iydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör fö1iydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 1 1 kap. LOU. Samres "rättelse" är varken att betrakta som en uppenbar felskrivning eller förtydligande eller komplettering, som kan genomföras utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I det senare fallet krävs därutöver att det är det upphandlande myndigheten som begär förtydligandet/kompletteringen, vilket inte varit aktuellt i här föreliggande fall.
Sida 15 1737-09 E
 
LÄNSRÄTTENI DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =07- 1 5
Länsrätten gör följande bedömning.
Otillåten reservation/orent anbud
Samres har i sitt anbud anfö1i att Samres, under förutsättning att leverantö­ ren erhåller uppdraget, omedelbaii avser begära förhandlingar enligt punk­ ten 16.5 i avtalsförlagan. Samres har i senare skede, efter anbudstidens utgång, begärt att vad som angetts angående begäran om förhandlingar ska ses som en uppenbar felskrivning som inte ska ingå i Samres anbud.
Vad Samres angett avseende begäran om förhandlingar kan inte ses som en uppenbar felshivning som leverantören kan rätta enligt LOU. Samres be­ gäran om förhandlingar ska därför ingå i Samres anbud. Att Samres i sitt anbud åberopar en rätt att förhandla i enlighet med vad som anges i för­ frågningsunderlaget kan inte anses medföra att begäran strider mot för­ frågningsunderlaget, de gemenskapsrättsliga principerna eller LOU i öv­ rigt. Vad Bolaget anför i de1ma del föranleder därför ingen länsrättens åt­ gärd .
Godtagbar teknisk förmåga, kapacitet och erfarenhet samt åberopande av aimans kapacitet.
Vad gäller Bolagets invändningar i dessa delar finner länsrätten att Bolaget inte förmått visa att Samres anbud inte skulle uppfylla de i förfrågningsun­ derlaget aktuella kraven eller i övrigt strida mot de gemenskapsrättsliga principerna eller LOU i övrigt Inte heller vad Bolaget anför i dessa delar föranleder således någon länsrättens vidare åtgärd.
Giltighetstiden för anbud
I förevarande upphandling har den upphandlande myndigheten publicerat förfrågningsunderlaget med tillhörande föresluifter och underlag på Inter­ net. Efter konigering, med anledning av en felaktigt uträknad samord­ ningsvinst, publicerades nya upphandlingsföreskrifter, varvid samtliga del-
Sida 16 1737-09 E
    
LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN
DOM 2009 =07- i 5
Sida 17 1 73 7-09 E
 tagande leverantörer underrättades om ändringarna via e-post. De ändring­ ar som avsågs var dels omrälming av samordningsvinster, dels att tiden för anbudslämnande utsträckts med 14 dagar. Det senare för att möjliggöra för leverantörerna att justera sina anbud efter de nya förutsättningarna. Som en konsekvens av de nämnda korrigeringarna, kom även anbudens giltighets­ tid i förfrågningsunderlaget att utsträckas med 14 dagar, från den 30 sep­
tember2009 till den 14 oktober2009, vilket inte framgick av Kommuner­ nas underrättelse.
I och med att förfrågningsunderlaget har skickats ut, gjorts tillgängligt, har den upphandlande myndigheten fastställt de förutsättningar som ska gälla avseende upphandlingen. Dessa förutsättningar kan sedan inte ändras i något väsentligt avseende. Behöver den upphandlande myndigheten göra några väsentliga förändringar vad gäller förutsättningarna måste upphand­ lingen normalt avbrytas och en ny upphandling påbö1:jas. Giltighetstiden för lämnade anbud torde vara en sådan förutsättning som inte är att anse som väsentlig i denna mening, varför en ändring under pågående upphand­ lingsförfarande bör kunna ske.
Det är i målet klarlagt att skall-kravet avseende angivet datum för anbu­ dens giltighetstid i de senast publicerade upphandlingsföreskrifterna är den 14 oktober2009 . Föreslaifterna har varit tillgängliga för samtliga leveran­ törer. Sålunda var giltighetstiden vid anbudstidens utgång den 14 oktober
2009, detta oavsett Kommunernas intention. Vid sådant förhållande har Kommunerna brutit mot de grundläggande gemenskapsrättsliga principer­ na såsom de anges i 1 kap 9 § LOU, då Kommunerna ansett Samres anbud, som inte uppfyllt nämnda skall- krav, vara kvalificerat.
Då Bolaget sålunda förmått visa att Kommunerna brustit i upphandlings­ förfarandet samt att Bolaget har lidit eller lemmat lida skada föreligger för­ utsättningar för åtgärd enligt 16 kap.2 § LOU De med LOU icke förenliga

LÄNSRÄTTENI DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 -07= i 5
åtgärder som Kommunerna vidtagit har påverkat upphandlingens konkur­ rensuppsökande skede. Rättelse är därför inte en tillräcklig åtgärd, utan upphandlingen ska göras om (jfr RÅ200 5 ref. 47).
LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE
Länsrätten förordnar att Landstingets i Östergötland, Linköpings kommuns samt Norrköpings kommuns upphandling av Beställningscentral för sam­ hällsbetalda resor UH-09-2 , ska göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ l d)
Sida18 1737-09 E
  
 SVERIGES DoivfSTOLAR
HUR /v\AN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Derr somvill överldaga lämrättens be.slut sk.all skriva till K...a1-umarrätteri. i Jönköpii:1-g Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till läusrätten.
Överklagandet skall ha ko1Tu'TI.it in till länsrätten inom tre ve.ekor från den dag cLl. klaganden fick del av beslutet Tiden för överkJagarrdet för offentli.gpart räknas emellertid från de.n dag be.slutet medde.Lades.
Om sista dagrn för överldagandet in faller p å lördag, söndag eller hel.gd2.g, rnidsom.Ina1:afton, juJ.afton eller nyårsafton .räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vard2.g
För att ett överkhgarrde skaD kuILDa tas upp i k.arr1-marrätteu fordras att prövuin.gsiillstå.nd meddelas Ka.1mna.rrättm läi:D.Il2..1: prövni.ngstill­ stfo.d om det är av vikt för lecl.ning av rättsiJl­ li.mpillDgrn att överklagandet prövas, :mled­ ui.ng förekornrner till ändring i det slut vaxtill fausrätten komm.it eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva Överklagandet
Om prövui.ngstillstånd :u1te meddelas ståt läns­ rättens beslut fast Det :i.i: därfbr viktigt 2.tt det ldart och tydligt framgår av överklagandet till karnmarrätterr varför tm.n anser att prövr-Mgs­ tillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande skall innehålla
1. den klagandes namn, persOw.7.UID.JJJ.er., yrke, postadress och telefonnummer. D essutom skall acl.Iess och telefonmJJJJJ.�er till arbets­ platsen och eventuell annan plats där lda­ garrdrn kan nås fot d elgi.vJJID.g lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let Om någon person- eller adressuppgift änmas är det viktigt att aru:nälan srrarast görs ti.ll kammarrätten,
2 det beslut som överklagas med uppgift om lwsrättens rr.arrm, m.åln.um.mer samt dager:i för b eslutet,
3. de shJ som khgan.deD 2.n2e:c till stöd för beg2.r2.0 om prövrr.ingstill;tånd,
�-. den änd.rirrg av fausrätteus beslut sorn 1:.la­ ganden viJl få till stån d,
5. de bevis som klag,mden vill åberopa och v a d h a n / h o n v i l l s t y r k a m e d v ai- j e s ä r s ki l t bevis.
Skrivelsen skall V3.ta undertecknad av kh1s2-n­ den eller hans omb1..1d Ad.ressen iill länsritten framgår av b eslutet. O m kh.ganden an.ht?...r orn­ bud skall denne sända in fullmakt i origiml samt uppge sitt namn, adress och telefon­ DULTUntr.
Bilaga
        c:,
r­S' oD "'
D
r, >p