KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning l DOM Sida l (5) Mål nr 773-09 2009 -\1- 0 4 Meddelad i Jönköping KLAGANDE Peab Sverige AB, 556099-9202 Margretetorpsvägen 260 92 Förslöv Ombud: Bolagsjurist Johan K Nilsson Box 808 169 28 Solna MOTPART r Dnr 2009 -11- 0 G Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Skatteverket Länsstyrelsen Länsrätten Allmänna ombudet Länsrättens i Östergötlands län dom den 6 mars 2009 i mål nr 226-09, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och förordnar att Specialfastigheters upphandling av bygg- och anläggningsarbeten för uppforande av en kriminalvårdsanläggning i Haparanda ska göras om. Specialfastigheter Sverige AB, 556537-5945 Box 632 581 07 Linköping Ombud: UlfSetterud Stora Torget 7 582 19 Linköping ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE to vt, ,kus\\C v\S v erkeJt För kännedom För verkställighet För delgivning Dok.Id 80749 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Telefon 036-15 65 00 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se Besöksadress Slottsgatan 5 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-11:30 13:00-15:00 036-16 19 68 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I JÖNKÖPING Avdelning 1 Mål nr 77.3-09 YRKANDEN M.M. Vad Peab a11.fort Peab Sverige AB (Peab) yrkar att kammarrätten beslutar att Specialfastig­ heter Sverige AB:s (Specialfastigheter) upphandling av byggentreprenad ska göras om och att en ny upphandling ska genomföras med iakttagande av reglerna i LOU. Peab anför i huvudsak följande. Specialfastigheter har genomfört en upphandling av en byggentreprenad avseende uppförande av en kriminalvårdsanläggning i Haparanda. Specialfastigheter har inte iakttagit bestämmelserna i LOU och de EG-rättsliga principer som gäller. Upphandlingen är därför en otillåten direktupphandling. Av LOU följer ett antal undantag från upphandlande myndigheters skyldighet att tillämpa LOU. Inget av de i LOU uppräknade undantagen är emellertid tillämpliga avseende nu aktuella byggentreprenadskontrakt. Specialfastigheter har genom den otillåtna direktupphandlingen uteslutit alla leverantörer utom Skanska Sverige AB (Skanska) och Nåiden Bygg AB (Nåiden). Peab har härigenom lidit skada. Vad Specialfastigheter a,?fört Specialfastigheter vidhåller sin inställning att Peabs yrkanden inte bör bifallas. Specialfastigheter anför i huvudsak följande. Den egentliga upphandlingen, dvs. Kriminalvårdens upphandling av en ny kriminalvårdsanläggning är sedan länge avslutad och i och med detta har Specialfastigheter ett bindande kontrakt med dels Kriminalvården, dels de båda entreprenörföretag som ska svara för uppförandet av anläggningen. Peab medverkade i två av anbuden i KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning I DOM Sida 3 Mål nr 773-09 Kriminalvårdens upphandling på motsvarande sätt som Skanska och Nåiden gjorde i Specialfastigheters anbud. För att kunna lämna ett komplett anbud till Kriminalvården var Specialfastigheter tvungen att i förväg ingå ett avtal med en byggentreprenör. Avtalen med Skanska och Nåiden omfattas överhuvudtaget inte av LOU, eftersom de endast syftar till att sammanställa ett anbud som ska utvärderas i konkurrens med andra i en offentlig upphandling. Avtal om att lämna anbud i en offentlig upphandling ska inte jämställas med en offentlig upphandling, dels därför att den egentliga upphandlingen sker i ett senare skede, dels för att avtalet är avhängigt av att man tilldelas kontrakt i den egentliga, konkurrensutsatta upphandlingen. De avtal som prövas i detta mål har inte kunnat effektueras förrän det anbud de ingår i har utvärderats i en offentlig upphandling och därvid bedömts vara det ekonomiskt mest fördelaktiga. Peab tillfrågades om bolaget ville vara med och konkurrera om att delta i Specialfastigheters anbud till Kriminalvården, men tackade nej till detta. En tillämpning av LOU i den situation som föreligger i detta mål skulle innebära en diskriminerande och konkurrensbegränsande effekt för den upphandlande myndigheten. Det skulle också innebära att en upphandlande myndighet inte kan delta som anbudsgivare i offentliga upphandlingar och därmed i praktiken är utestängd från marknaden. Konkurrensverket Kammarrätten har inhämtat Konkurrensverkets yttrande i målet. Av detta framgår i huvudsak följande. Specialfastigheter är ett bolag som är helägt av svenska staten. Specialfastigheter har uppgett sig inte förfoga över egna resurser för att kalkylera eller genomföra byggentreprenader. För att kunna delta i Kriminalvårdens upphandling tog därför Specialfastigheter in anbud från ett antal byggentreprenörer. I anbud daterat den 12 mars 2008 riktat till Specialfastigheter erbjöd sig Skanska att utföra markarbeten mot en ersättning av I 06 902 000 kr. I anbud daterat den 12 mars 2008 riktat till KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida4 Mål nr 773-09 Specialfastigheter erbjöd sig Nåiden att utföra byggarbeten mot en ersättning av405 840 000 kr. Specialfastigheter träffade därefter avtal med Skanska och Nåiden avseende uppförandet av den i målet aktuella kriminalvårdsanläggningen. Specialfastigheter stod som ensam anbudsgivare i det anbud som gavs in i Kriminalvårdens upphandling. Det är ostridigt i målet att Specialfastigheter är ett sådant offentligt styrt organ som har skyldighet att följa LOU. De avtal som således ingåtts mellan Specialfastigheter är att bedöma som skriftliga avtal med ekonomiska villkor som slutits mellan en leverantör och en upphandlande myndighet. Samtliga rekvisit som anges i 2 kap. 10 § LOU är uppfyllda och Specialfastigheter omfattas därför av huvudregeln att upphandlingarna av de i målet aktuella byggentreprenaderna ska ske enligt LOU. Eftersom kontraktens värde översteg tröskelvärdet för byggentreprenader hade Specialfastigheter enligt huvudregeln att tilldela kontrakten med iakttagande av de regler i4 kap. LOU som gäller för öppen eller selektiv upphandling. Vid dessa förfaranden ska enligt 7 kap. LOU upphandlingen annonseras. Av utredningen har framgått att Specialfastigheter inte annonserat upphandlingen på det sätt som föreskrivs i 7 kap. LOU. Konkurrensverkets slutsats är att Specialfastigheter hade skyldighet att upphandla de i målet aktuella bygg- och anläggningsentreprenaderna med iakttagande av regelverket i LOU. Något undantag från denna skyldighet eller några skäl för att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering har inte framkommit i målet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Kammarrätten konstaterar inledningsvis att följande förhållanden är ostridiga i målet. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 • • DOM Sida 5 Mål nr 773-09 Specialfastigheter är ett sådant offentligt styrt organ som vid upphandlingar har att följa bestämmelserna i LOU. Skanska och Nåiden ska på Specialfastigheters uppdrag uppföra en kriminalvårdsanläggning i Haparanda. • träffades med Skanska och Nåiden. Specialfastigheter har inte tillämpat LOU:s bestämmelser innan avtal • värde som överstiger tröskelvärdet för byggentreprenader som anges i 3 kap. 1 § LOU. De aktuella bygg- och anläggningsentreprenaderna har var och en ett Kammarrätten finner att förhållandena är sådana att Specialfastigheter skulle ha upphandlat de i målet aktuella entreprenaderna med iakttagande av bestämmelserna i LOU. Kammarrätten finner vidare att inget av de undantag som anges i LOU från skyldigheten att iaktta dessa bestämmelser är för handen. Kammarrätten finner vidare att vad Specialfastigheter anfört som grund för att inte iaktta bestämmelserna i LOU när man uppdrog åt Skanska och Nåiden att utföra entreprenaderna, saknar stöd i LOU. De avtal som Specialfastigheter ingått med Skanska och Nåiden har tillkommit vid sidan av ett offentligt upphandlingsförfarande. Vid sådant förhållande utgör den omständigheten att avtal redan föreligger inte hinder för överprövning enligt LOU Gfr Regeringsrättens avgörande RÅ 2005 ref. 10). Av vad som framkommit i målet har inte de aktuella byggentreprenaderna slutförts. Mot bakgrund av det anförda ska Peabs överklagande bifallas och Special­ fastigheters upphandling av de aktuella byggentreprenaderna göras om. HUR MAN ÖVERKLAG Claes Lindgre1 \ ......__......, I' 2009 -03- 0 6 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDSLÄN Lena Stoltz Peab Sverige AB, 556099-9202 Margretorpsvägen 260 92 Förslöv Ombud: Johan Nilsson c/o Peab AB Box 808 169 28 Solna Specialfastigheter Sverige AB, 556537-5945 Box 632 581 07 Linköping Ombud: Ulf Setterud c/o Setterud Entreprenadjuridik AB Stora Torget 7 582 19 Linköping SAKEN Mål nr 226-09 E Rotel 8 DOM Meddelad i Linköping SÖKANDE MOTPART Överprövning av upphandling enligt lagen (1992:1528) om offentlig upp­ handling, LOU Kriminalvården har genomfört en upphandling avseende hyreskontrakt vid nybyggnation av en kriminalvårdsanläggning i Haparanda. Upphandlingen genomfördes som en selektiv upphandling i två steg enligt bestämmelserna i LOU. Kriminalvården antog det anbud som lämnats av Specialfastigheter Sverige AB ("Specialfastigheter"). Av de anbud som ansågs ha uppfyllt skallkraven hade Specialfastigheter enligt Kriminalvården lämnat det lägs­ ta anbudet. En anbudsgivare ansökte om överprövning av upphandlingen. Länsrätten fann i dom den 10 oktober 2008 (mål nr 2610-08) att upphandlingen inte stred mot LOU eller gemenskapsrättsliga principer. Kammarrätten i Jön- Dok.Id 74339 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 -12:00 13:00 -15:00 LÄNS RÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM 2009 -03- 0 6 Sida 2 226-09 E köping och Regeringsrätten har beslutat att inte lämna prövningstillstånd. Länsrättens avgörande står därmed fast. Peab Sverige AB ("bolaget") ansöker om överprövning av Specialfastighe­ ters avtal med Skanska Sverige AB och Nåiaden Bygg AB om byggentre­ prenad avseende uppilirandet av kriminalvårdsanläggningen i Haparanda. Bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om och att en ny upphandling ska genomföras med iakttagande av reglerna i LOU. Vidare yrkar bolaget att länsrätten genom interimistiskt beslut ilirordnar att upphandlingen inte fär avslutas ilirrän något annat har beslutats. Specialfastigheter avstyrker bifall till bolagets yrkanden. PARTERNAS ARGUMENTERING Bolaget har i sin ansökan om överprövning anfört i huvudsak följande. Specialfastigheter är en upphandlande enhet och skyldig att iaktta LOU vid anskaffuing av varor, tjänster och byggentreprenader. Av Specialfastighe­ ters anbud framgår att den hyresgrundande investeringen kommer att upp­ gå till ett belopp som vida överstiger de tröskelvärden som avses i LOU. Reglerna om offentlig upphandling över tröskelvärdet ska således tillämpas på det byggentreprenadkontrakt som Specialfastigheter avser att ingå med Skanska Sverige AB och/eller Nåiden Bygg AB. Specialfastigheter har inte lämnat ett gemensamt anbud med Skanska och Nåiden i Kriminalvårdens upphandling. Specialfastigheter är inte generalentreprenör utan beställare. Lagstiftarens syfte måste antas ha kommit till uttryck i lagtexten. Inget av de i LOU uppräknade undantagen från upphandlande enheters skyldighet att tillämpa LOU är tillämpliga avseende det nu aktuella byggentreprenad­ kontraktet. LOU innehåller således inte något undantag från skyldigheten att iaktta LOU:s bestämmelser avseende den situationen att en upphand­ lande enhet ska fullfölja sina åtaganden med anledning av att den upphand- Sida 3 ,LÄNSRÄTTEN I DOM 226-09 E 2009 -03- 0 6 lande enheten har lämnat anbud och fått tilldelning i en offentlig upphand­ ling. Upphandlingen av byggentreprenaden har inte konkurrensutsatts. Syf­ tet med LOU är att det vid upphandlingar som genomförs av bl.a. offentli­ ga organ som Specialfastigheter ska ske en öppen konkurrensutsättning där leverantörerna behandlas på ett likvärdigt sätt. Så har inte skett. Detta är i strid med såväl den direkta ordalydelsen i LOU som med syftet bakom LOU. Bolaget har genom Specialfastigheters agerande helt uteslutits från möjligheten att lämna anbud och därmed från att överhuvudtaget delta i upphandlingen. Bolaget utför byggentreprenader och är att betrakta som leverantör i den mening som avses i LOU. Bolaget lider i egenskap av (po­ tentiell) leverantör skada och kommer att lida ytterligare skada om upp­ handlingen inte görs om med iakttagande av reglerna i LOU. Specialfas­ tigheter har genom sitt agerande uteslutet inte bara bolaget utan även andra leverantörer från möjligheten att lämna anbud som skulle kunna innehålla mer konkurrenskraftiga villkor än de villkor som Specialfastigheter har förhandlat sig till med Skanska och/eller Nåiden. Specialfastigheter har gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling. För att minimera risken för att bolaget drabbas av rättsförlust är det viktigt att länsrätten omedel­ bart beslutar om inhibition av pågående upphandling. Specialfastigheter har i yttrande den 6 februari 2009 anfört i huvudsak följande. Specialfastigheter vitsordar att man ska betraktas som en "upp­ handlande myndighet" men menar att de överenskommelser som ingåtts med Skanska Sverige AB och Nåiden Bygg AB om innehållet i det anbud avseende hyreskontrakt som Specialfastigheter lämnat till Kriminalvården, inte omfattas av EG:s direktiv om offentlig upphandling eller LOU. Speci­ alfastigheter har tecknat skriftliga avtal med både Skanska och Nåiden om att de båda byggentreprenörerna tillsammans ska uppföra den kriminal­ vårdsanläggning i Haparanda som Specialfastigheter enligt Kriminalvår­ dens upphandling därefter ska hyra ut till Kriminalvården. Specialfastighe­ ters avtal med Skanska och Nåiden bör inte betraktas som en upphandling ÖSTERGÖTLANDS LÄN LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDSLÄN 2009 -OJ· O 6 eftersom avsikten med avtalet enbart är att lämna anbud i en annan upp­ handling och villkoras av att man tilldelas ett kontrakt i denna upphand­ ling. Peab har inte lidit eller riskerar att lida någon ekonomisk skada på grund av Specialfastigheters agerande. I Kriminalvårdens förfrågningsun­ derlag förutsattes att anbudsgivaren kunde redovisa en projektorganisation för byggprojektet och att man hade tillräckliga resurser, kompetens och erfarenhet för att genomföra projektet. Specialfastigheter förfogar inte över egna resurser för att kalkylera eller genom:ffira byggentreprenader och är därfor helt beroende av att kunna upphandla byggentreprenader i samband med nybyggnation. Det var alltså helt nödvändigt att redan i anbudsskedet säkerställa att man hade tillgång till erforderlig byggkompetens. Det var också nödvändigt att ha de kommersiella förutsättningarna klara för att kunna offerera en bestämd hyra till Kriminalvården. Under vecka 5 2008 kontaktade Specialfastigheter de byggentreprenadföretag som man bedöm­ de hade erfarenhet och resurser för att kunna genomföra byggprojektet med hänsyn till dess storlek och högt ställda krav på säkerhet. De byggföretag som kontaktades var Skanska, NCC och bolaget (Peab Sverige AB). Efter någon veckas betänketid tackade NCC nej till projektet. Skanska meddela­ de inledningsvis att man sannolikt skulle kunna medverka, men konstate­ rade senare att detta av kapacit(?tsskäl inte var möjligt. Man lämnade dock öppet för att kunna lämna pris på enbart markentreprenad och mur. Bolaget kontaktades genom att Specialfastigheters dåvarande VD ringde till bola­ gets vice VD. Parterna förde diskussioner om möjligheterna att kunna medverka tillsammans i projektet. Efterhand framkom att bolaget hade avtal om att medverka i anbud om samma byggprojekt med andra fastig­ hetsbolag, men att man ändå kanske skulle kunna lämna ett pris till Speci­ alfastigheter. Bolaget återkom och meddelade att man inte kunde lämna pris under eget firmanamn. Ett partnerskap med bolaget var därmed inte möjligt. Under tiden man väntade på besked från bolaget kontaktade Spe­ cialfastigheter ett 10-tal mindre byggentreprenörer per telefon med muntli­ ga förfrågningar om man kunde vara med i upphandlingen och om man Sida' 4 226-09 E ,· , LÅNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDSLÄN 2009 -03- O 6 kunde lämna anbud inom den återstående anbudstiden. Vid möte den 8 februari 2008, efter att man erhållit bolagets besked, gjorde Specialfastig­ heter överenskommelser med Skanska och Nåiden om att gemensamt läm­ na anbud till Kriminalvården. Avtalen mellan parterna baserades på anbud från Skanska och Nåiden med hänvisning till Kriminalvårdens förfråg­ ningsunderlag och har senare fonnaliserats i skriftliga avtal. Dessa entre­ prenadavtal innehåller en fast och en rörlig kontraktssumma, den senare är kopplad till ett incitament där parterna delar 50/50 på ett eventuellt över­ eller underskridande av kontraktssumman. Bolagets anbud låg högre än Skanska/Nåidens. Vidare hänvisades till allmänna bestämmelser för total­ entreprenad vilket bl.a. ger beställaren längre garantitid. Bolagets anbud innehöll dessutom ett antal svårtolkade ansvarsbegränsningar. Även om bolaget hade lämnat sitt anbud i tid till Specialfastigheter hade de inte kommit i fråga som byggentreprenör eftersom det hade inneburit en högre produktionskostnad med sämre och/eller otydliga avtalsvillkor för Special­ fastigheter i jämförelse med den uppgörelse som gjordes med Skanska och Nåiden. Enligt Specialfastigheters avtal med Kriminalvården ska entrepre­ naden färdigställas senast den 30 november 2010. Vid försening utfaller ett vite om 2 Mkr per förseningsvecka. Skulle Specialfastigheter tvingas göra en ny upphandling skulle detta medföra att byggstarten försenades. Även ett inhibitionsbeslut skulle kunna äventyra projektets tidsplan till skada för Specialfastigheter. Specialfastigheter är avtalsmässigt bundet till både Kriminalvården och de båda byggentreprenörerna. Ett frångående av in­ gångna avtal skulle sannolikt medföra skadeståndskrav mot Specialfastig­ heter. En ny upphandling skulle innebära ytterligare ekonomiskt risktagan­ de för Specialfastigheter. Specialfastigheter står som fonnell anbudsgivare i Kriminalvårdens upphandling, men byggprojektet genomförs av Skanska och Nåiden. Det är i väsentliga delar Skanska/Nåidens anbud som utvärde­ ras av Kriminalvården och därmed har Skanska/Nåidens anbud konkur­ rensutsatts i den egentliga upphandlingen. Specialfastigheter har inte haft något inflytande över eller insyn i Kriminalvårdens upphandling. Om Spe- Sida S 226-09 E LÄNSRÄTTEN I 2009-03-06 ÖSTERGÖTLANDS LÄN cialfastigheter och andra offentligt styrda organ, i en liknande situation skulle anses vara skyldiga att handla upp sina samarbetsparters genom of­ fentlig upphandling, skulle detta vara diskriminerande för upphandlande myndigheter. Än mer orimligt skulle detta te sig om det skulle förekomma upphandlande myndigheter i mer än ett led. Kriminalvårdens upphandling har varit föremål för länsrättens prövning och de anbud som bl.a. Special­ fastigheter och bolaget har medverkat i har behandlats på ett likvärdigt sätt. Förfarandet att skaffa sig en samarbetspartner inför en anbudsgivning i en offentlig upphandling omfattas inte av LOU och Specialfastigheter har inte överträtt LOU:s regler. Skulle länsrätten trots allt anse att förförandet är att betrakta som en direktupphandling i lagens mening, har den i så fall inte genomförts i strid med de grundläggande principerna för offentlig upp­ handling. Specialfastigheter har inte haft någon möjlighet att agera på nå­ got annat sätt. Man har gjort det som var praktiskt möjligt för att skapa bästa möjliga konkurrenssituation och därmed kunna lämna det bästa an­ budet. Bolaget har i yttrande den 13 februari 2009 anfört i huvudsak följande. Specialfastigheter lämnade ett eget anbud i Kriminalvårdens upphandling. Även om syftet med avtalen med Skanska och Nåiden var att lämna anbud i en annan upphandling betvivlar bolaget att entreprenadkontrakten med Skanska och Nåiden ingicks innan Specialfastigheter lämnade anbud till Kriminalvården. Bolaget har inte träffat samarbetsavtal med andra fastig­ hetsbolag. Specialfastigheter har inte tillhandahållit bolaget något förfråg­ ningsunderlag eller på annat sätt upplyst bolaget om vilka villkor som Spe­ cialfastigheter önskade skulle gälla för Specialfastigheters upphandling av byggentreprenadkontrakten. Specialfastigheter kontaktade bolaget i ett mycket sent skede. Bolagets pris förutsatt att allmänna avtalsvillkor avse­ ende totalentreprenader skulle vara tillämpliga medan Skanskas och Nåi­ dens priser förutsatte att allmänna avtalsvillkor avseende utförandeentre­ prenader skulle vara tillämpliga. Allmänna avtalsvillkor avseende totalent- DOM Sida.6 226-09 E . LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDSLÄN 2009 ·03- 0 6 reprenader innebär större ansvar för entreprenörer och beställaren. Det framgår vidare att Skanska och Nåiden ska ersättas på löpande räkning med viss incitamentskonstruktion medan bolagets pris var fast. Bolagets anbud lämnades således på helt andra förutsättningar än de förutsättningar som låg till grund för Skanskas och Nåidens anbud samt Specialfastighe­ ters avtal med Skanska och Nåiden. Specialfastigheter har inte annonserat på föreskrivet sätt utan har endast kontaktat ett fåtal leverantörer och ex­ klusivt inbjudit dessa att lämna anbud i upphandlingen. Specialfastigheter har genom att underlåta att annonsera upphandlingen i enlighet med LOU:s bestämmelser brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna om likabe­ handling och icke-diskriminering. Den av Specialfastigheter genomförda otillåtna direktupphandlingen har genomförts i strid med såväl likabehand­ lingsprincipen som ickediskrimineringsprincipen och principen om trans­ parens. Sammanfattningsvis kan det inte råda något tvivel om att Special­ fastigheters upphandling av aktuella byggentreprenadkontrak.t omfattas av LOU och gällande BO-direktiv som inte innehåller någon tillämplig undan­ tagsbestämmelse. Statliga bolag har många fördelarjämfört med privata bolag. För privata bolag finns t.ex. ett ekonomiskt risktagande som helt saknas vad gäller statliga bolag. Vid en eventuellt konflikt mellan den upp­ handlande myndighetens egna mål och gällande upphandlingsregler får målen ifråga ge vika. Syftet att konkurrensen på marknaden ska utnyttjas kan aldrig uppnås om statliga bolag skulle tillåtas att bortse från gällande regelverk när de anser detta lämpligt för att uppnå sina egna mål. Specialfastigheter har i yttrande den 20 februari 2009 anfört i huvudsak. följande. Avtalet om anbudsgivning blir inte fullbordat, eller får ett reellt innehåll, förrän kontrak.tstilldelning avslutats i den upphandling som anbu­ det avser. Specialfastigheters avtal med Skanska och Nåiden har kunnat realiseras först efter att Specialfastigheters anbud konkurrensutsatts i en offentlig upphandling. Det finns knappt några principiella eller praktiska skäl som talar för att en upphandling ska genomföras som offentlig upp- Sida 7 226-09 E Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 226-09 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN handling i mer än en steg. Det hade inte inneburit någon principiell skill­ nad om avtalen med Skanska och Nåiden hade ingåtts efter att man tillde­ lats hyreskontraktet i Kriminalvårdens upphandling. Kriminalvården svarar för projekteringen och därmed var det inte aktuellt att avtala om en total­ entreprenad med entreprenören. Skulle LOU:s upphandlingsregler vara tillämpliga i fall liknande det som här prövas, skulle det i praktiken ute­ stänga upphandlande myndigheter från att vara med och konkurrera om exempelvis nya byggprojekt. LOU:s regelverk skulle därmed få en konkur­ rensbegränsande effekt, vilket aldrig varit avsikten med EG:s direktiv eller LOU. I det aktuella fallet hade Kriminalvården fått anta ett mindre gynn­ samt anbud än Specialfastigheters. Bolaget har i yttrande den 25 februari 2009 anfört i huvudsak följande. Det var inte nödvändigt för Specialfastigheter att agera på sätt som Specialfas­ tigheter har agerat. Specialfastigheter hade kunnat genomföra en upphand­ ling i enlighet med gällande regelverk. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE I 1 kap. 2 § LOU anges att lagen gäller för offentlig upphandling av bygg­ entreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Med offentlig upphandling avses, enligt 2 kap. 13 § LOU, de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skaJI vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 2009 -03· 0 6 LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 -03- O 6 I 2 kap. 12 § LOU stadgas att med offentligt styrda organ avses sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfållighetsföre­ ningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myn­ dighet, eller 3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än hal­ va antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet. Enligt 2 kap. 19 § LOU avses med upphandlande myndighet statliga och kommunala myndigheter. Vid tillämpning av denna lag skall med myndig­ het jämställas 1. beslutande församlingar i kommuner och landsting, och 2. offentligt styrda organ som avses i 12 §, samt 3. sammanslutningar av en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1 eller sammanslutningar av ett eller flera organ enligt 2. Enligt 2 kap. 23 § LOU avses med direktupphandling ett förfarande utan krav på anbud. Av 11 kap. 12 § LOU framgår att en leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åta­ gande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kom­ mer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras. I 15 kap. 3 § LOU stadgas att en offentlig upphandling enligt detta kapitel skall göras genom forenklat förfarande eller urvalsförfarande. Direktupp­ handling får dock användas om kontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myndigheten skall vid behov besluta riktlinjer för användning av sådant förfarande. Sida 9 226-09 E LÄ NSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDSLÄN 2009 -03- 0 6 Av utredningen i målet framgår bl.a. följande. Specialfastigheter är ett bo­ lag som till 1 00 procent ägs av svenska staten. I Specialfastigheters anbud till Kriminalvården ingick en projektplan från Skanska innehållande kvali­ tetsplan, miljöplan och arbetsmiljö för kriminalvårdsanläggningen i Hapa­ randa. Länsrätten gör följande bedömning. I målet är ostridigt att Kriminalvårdens upphandling avseende hyreskon­ trakt vid nybyggnation av kriminalvårdsanläggningen i Haparanda har ge­ nomförts med iakttagande av LOU och EG-rätten. Bolaget har anfört att Specialfastigheters avtal med Skanska och Nåiden om byggentreprenad avseende uppförandet av nämnda kriminalvårdsanläggningen inte har ge­ nomförts med tillämpning av reglerna i LOU och EG-rätten. En förutsättning för att Specialfastigheter skulle kunna lämna anbud till Kriminalvården var att de hade erforderliga uppgifter från framtida samar­ betspartners. Det var nödvändigt för Specialfastigheter att ha förutsättning­ arna klara för att bl.a. kunna åsätta en bestämd hyra till Kriminalvården. Specialfastigheters avtal med Skanska och Nåiden har således uppstått ut­ ifrån att Specialfastigheter avsåg att lämna anbud i Kriminalvårdens upp­ handling och villkoras av att man tilldelas ett kontrakt i denna upphand­ ling. Att avtala med samarbetspartners inför en anbudsgivning är ett förfarande som inte kan anses utgöra en sådan offentlig upphandling som omfattas av reglerna i LOU och EG-rätten. Det saknas därför skäl för att tillämpa LOU i aktuellt fall och Specialfastigheter har inte genomfört en otillåten direkt­ upphandling. Bolagets ansökan ska därför avslås. Sida,10 226-09 E '., .. LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDSLÄN DOM 2009 -03- 0 6 Sida 1 1 226-09 E Eftersom länsrätten avgjort målet i sak saknas skäl att fatta ett interimis­ tiskt beslut. LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår Peab Sverige AB:s ansökan. HURM ÖVERKLAGAR,sebilaga(DV3109/1D) .. ,SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill öveclda.ga länsriittens beslut skall skriva till kammarrätten i Jönköping. Slaivelsen skall dock släckas eller lämnas till Iänsrätten. Öve.tltlagandet skall ha kommit in till lä.nsrätten inom tre veckor &ån den dag di klaganden fick del av beslutet. Tiden för öve.tltlagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet 1neddelades. Om. sista dagen för öve.tltlagandet infaller pi lördag, söndag eller helgdag. midsommru:afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Förattettöverkla deskallkunnatasuppi kammattiitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten Jämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledrung av rättstil­ lämpningen att öve:tk:lagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsi:ätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kamman:ätten varför man anser att prövnings­ tillstind bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonilummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell � plats där kla­ ganden kan nb för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i m!­ let. Om. nigon person- eller adressuppgift ändras ät det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet» 3. deskälsomklagandenangertillstödför begä.tan om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ gandenvillfåtillstånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka n:ied varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av b eslutet. Om k:Iaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. gan Q.... .......,C'\0.......,.., � www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. O m p r ö v n i n g s t i l l s t å n d i n t e m e d d e l a s s t å r k a m m a r r ä t t e n s b e s l u t fa s t . D e t ä r d ä r fö r v i k t i g t a t t det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningsti llstånd bör meddelas. Bilaga 8 Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Formuliir I