KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL DOM Sida 1 (6) Mål nr 2361-16 KONKURRENSVERl(ET c2o//�O.J;../6 Meddelad i Sundsvall KLAGANDE Luleå kommun Ombud:Advokat Carl Fläring Foyen Advokatfirma Box7229 103 89 Stockholm Avd Dnr f(Snr Aktbil MOTPART InfraserviceNord AB, 556812-3615 Ombud: Advokaterna AliciaAhlbetg, Liselott Fröstad och Jem1y Kennebetg Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Luleås dom den 9 september 2016 i mål nr 1005-16, �bil�aA SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÅTTENSAVGÖRANDE Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avslår Infraservice Nord AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 150085 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsva1l@dom.se ·www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid Postadress Besöksadress Södra Tjämgatan 2 Box 714 måndag - fredag 08:00-16:00 851 21 Sundsvall KAMMARRÅTTEN ISUNDSVALL DOM Sida2 Målm2361�16 YRKANDEN M.M. Luleå kommun yrkar att ansökan om överprövning ska avslås. Infraservice Nord AB (Infraservice) anser att överklagandet ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN Luleå kommm1 anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Anbudsutvärderingen har skett enligt en relativ modell för den kommer­ siella delen och för de "mjuka parametrarna" har mervärdespoäng tilldelats för det fall anbudet varit över förväntad nivå. Utvärderingskriterierna har varit "pris/kommersiell del" (50 procent), "organisation, kompetens och erfarenliet" (20 procent), "genomförandebeskrivningar'' (7 procent), "etablering och utrnstning" (15 procent) och "anbudspresentation samt intervjuer med nyckelpersoner" (8 procent). För ''etablering och utrnstning" har maximalt tre mervärdespoäng kunnat utdelas. För det fall anbudsgivaren fått tre poäng för detta kriterium har denne också fått 15 procent. Ett poäng har tilldelats om anbudet varit ''något utöver förväntad nivå", två poäng om anbudet varit "klart utöver förväntad nivå" och tre poäng om anbudet varit "mycket utöver förväntad nivå". Infraservice anbud var sämre än anbudet från Vattenfall Services Nordic AB (Vattenfall) avseende bl.a. "utelager och maskinuppställningar", ett underkriterium till "etablering och utmstning", genom att endast 3 000 m2 offererades och ingen traktor ingick. För en entreprenör är det uppenbart att en tillgänglig traktor utan extra kostnad är ett klart mervärde för en beställare, även om det kanske inte väger lika tungt som en stor förrådsyta. Även om traktorn helt hade lämnats utanför ekvationen hade det dock inte lett till att Infraservice hade tilldelats två poäng för "etablering och utrustning" istället för en eller att Vattenfall hade tilldelats två poäng istället · KAMMARRÅTTEN ISUNDSVALL DOM Sida3 Målm2361�16 för tre. Förvaltningsrättens dom grundar sig alltså på en detalj utan betydelse för kommunens sammanvägda bedömning. Av rättspraxis följet att upphandlande myndighet vid utvärderingen har rätt att själv avgöra vilka aspekter i ett anbud som har särskilt värde för den upphandlande myndigheten. Den upphandlande myndigheten har stor frihet att själv utfo1ma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principema i 1 kap. 9 § lagen (2 007:1 091) om offentlig upphandling, LOU. EU-domstolen har dessutom i dom den 14 juli 2016 i mål C-6/15 (TNS Dirnarso, EU:C:2 0 16:555) konstaterat att det inte måste framgå av förfrågningsunderlaget vad som ska krävas för att erhålla me1värdespoäng. Samtliga anbudsgivat·e har getts samma möjlighet att med omsorg offerera me1värden. Infraservice och Vattenfall har behandlats lika på så vis att olika anbud har behandlats olika, dvs. Vattenfalls bättre anbud har getts fler mervärdespoäng än Infraservice anbud. Utvärderingsmodellen är transparent, likabehandlande och främjar en effektiv konkunensutsättning. Förvaltningsrättens dom kommer inte att leda till något ändrat utfall i fråga om tilldelning, eftetsom frågan om traktor inte har den betydelsen att den ändrar poängsättningen. Infraservice anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. Utfommingen av förfrågningsunderlaget, i synnerhet meivärdesmodellen, strider mot transparenspl'incipen i 1 kap. 9 § LOU. Otydligheterna i förfrågningsunderlaget har försämrat Infrase1vice möjligheter att utforma ett optimalt och konkurrenskraftigt anbud och öppnat för en godtycklig bedönming av anbuden, vilket har inneburit att Infraservice inte har tilldelats kontrakt i upphandlingen och lidit eller riskerat att lida skada. Eftersom bristerna är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet bör upphandlingen göras om. Åven kommunens utvärdering av anbuden stridel' mot transparensprincipen, vilket har fått till följd att poängfördelningen kan ha blivit felaktig. KAMMARRÄTTEN DOM Sida 4 !SUNDSVALL Mål nr 2361-16 Eftersom det inte tydligt framgår av förfrågningsunderlaget vad kornmu11en förväntar sig går det inte att utläsa vad som kan utgöra ett mervärde utöver den förväntade nivån. Även om de förväntade nivåerna vore tydligt angivna saknas det ledning för vad som utgör ett mervärde. Infraservice har följaktligen inte erbjudit en traktor för lastning och lossning, trots att det varit möjligt. Trots sin goda kunskap om beställarens behov har Infraservice fått en låg mervärdespoäng. Möjligheterna att förutse vad som skulle kunna utgöra ett mervärde hal' försvårats av att entrepl'enaden ska ske i utökad samverkan. Det är oförutsebart hur poängsättningen har gått till och det är inget som har hindrat att kommunens sammanvägda bedömning har blivit rent skönsmässig. Som förvaltningsrätten konstatetat har kommunen brutit mot transparens­ principen genom att beakta en traktor vid poängsättningen. På samma sätt har kommunen poängsatt andra mervärden i Vattenfalls anbud, trots att det inte gått att utläsa av den förväntade nivån att de kunde komma att premieras. Flera av de mervärden som Infraservice har offererat har av kommunen bedömts ingå i miniminivån, trots att det inte kunnat utläsas av forfrågningsunderlaget att kommunen förväntade sig dessa. Det är inte möjligt att läka transparensbdster genom att uppfylla likabehandlings� principen. De grundläggande principema måste var och en vara uppfyllda för att en upphandling ska vara i linje med upphandlingsrätten. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Luleå kommun har överklagat förvaltningsrättens dom i fråga om "utelager och maskinuppställningar", som är ett underkriterium till "etablering och utmstning". Det är endast i denna del som förvaltningsrättens dom har gått kommunen emot. Förvaltningsrätten har funnit att kommtmen har brutit mot principen om transparens när den beaktat ett mervärde i form av en traktor san1t att lnfraservice lidit skada genom att bolaget inte haft möjlighet att KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 5 Mål nr 2 361-16 offerera en traktor och därmed gått miste om en delpoäng för mervärde. Kammarrättens prövning är således begränsad till dessa frågeställningar. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet RA 2002 ref. 50 uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte bryter mot de grund­ läggande principema avseende offentlig upphandling. Ett förfrågnings­ underlag ska dock vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara så utfonnad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Det ankommer inte på domstolar att vid överprövning av offentlig upphandling göra en egen utvärdering av anbuden. En upphandlande myndighet har stor frihet att utforma utvärderingsmodeller och att utvärdera anbuden (se rättsfallet RÅ 2010 ref. 78). Först när det klart kan konstateras att en upphandlande myndighets bedömningar gjorts i strid med förfråg­ ningsunderlaget eller i strid med principerna i 1 kap. 9 § LOU finns skäl att ingripa. Förvaltningsrätten har inte haft några invändningar mot mervärdesmodellen som sådan. Förvaltningsrätten har däremot bedömt att det måste ha varit svårt även för en leverantör som noga studerar förfrågningSlmderlaget att förutse att en traktor skulle anses utgöra ett mervärde, då den förväntade nivån enbart har angett viss yta. Av förfrågningsundedaget framgår att kriteriet "etablering och utrustning" omfattar ett fle1ial underkriterier, såsom tex. "utelager och maskinupp­ ställningar", "innelager'\ "kontorslokal", "servicebil" och "korgbil". Utredningen ger stöd för att Vattenfalls anbud varit överlägset anbudet från Infraservice i flera av dessa delar. Oavsett om det kunnat förutses av anbudsgivarna att en traktor skulle anses utgöra ett mervärde eller inte har KAMMARRÅTTEN I SUNDSVALL DOM Sida6 det därmed inte visats att traktorn har haft någon påverkan på poäng­ sättningen avseende "etablering och utrustning" och att Infraservice lidit eller kunnat komma att lida skada. Förvaltningsrättens dom ska därför ändras och ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Lina Nilsson Levin tf. kamma1Tättsassessor Jeanette Sundqvist föredragande jurist UviillJ;'" ,',)/',,,,.-··/ ::-· Elsa Nihlen krunmarrättsråd ordförande Petra Ebbing kammarrättsråd referent FÖRVALTNINGSRÅTTEN ! LULEÅ Enhet 1 SÖKANDE DOM 2016-09-09 Meddelad i Luleå Sida1(18) 3 , 1⁄411ti7l Infraservice Nord AB, 556812 -3615 Ombud:Advokaterna AliciaAhlberg, Liselott Fröstad och Jenny Kenneberg Andersson GustafssonAdvokatbyrå KB Box 312 4 103 62 Stockholm MOTPART Luleå kommun Ombud:Advokaten Carl Fläring FoyenAdvokatfinna Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN Öve1prövningenligtlagen(2007:1091)omoffentligupphandling,LOD FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska rättas genom en ny utvärdering av anbuden. Dok.Id 79 127 Postadress Box 849 971 26 Luleå Bes!H'8adress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax Expeditionstid mändag-fredag 08;00-16:00 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltnlngsratt r fi FÖRVALTNINGSRÅTTEN I LULEÅ BAKGRUND Luleå kommun (kommunen) genom:llirde en upphandling (förenklat fotfaran.de)avGeneralentreprenadmedutökadsamverkanavseendeDrift och underhåll av Luleå kommuns gatu- ochparkbelysningsanläggning. EnligttilldehrlngsmeddelaudeantogkommunenVattenfallAB:s (Vattenfalls) anbud. Infraservice Nord AB (Infraservice) ansökte om överprövning av upphandlingen. Efter att kammarrätten förordnat om en ny utvärdering beslutade kommunen på nytt att tilldela Vattenfall kontraktet med motiveringen att Vattenfall erhållit den högsta sammanlagda viktade poängen. Av komm1mens sammanställning av anbudsprövningen och anbudsutvärderingen framgick bl.a. att Vattenfall fatt 20 procent i poäng under kriteriet organisation, kompetens och e1farenhet samt 15 procent i poäng under kriteriet etablering och utrustning. Inftaservice hade under dessa kriterier fått 1 2,5 procent respektive 5 procent. Totalt hade Vattenfall fått 87,3 procent medan Irrfraservice fått 82,5 procent. PARTERNAS INSTÅLLNING Infraservice Infrase1vice ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte fru.• avslutas :llirrän rättelse h� genomförts varvid Infraservices anbud har utvärderats med 1 7,5 procent i poäng under kriterietorganisation) kompetensocherfarenhetsamt10procentipoäng under kriteriet etablering och utrustning. Till stöd for sin talari anför Infrase1vice i huvudsak följande. Kommunen hat· inte utvärderat anbuden på ett likabehandlande sätt samt i strid med förut­ sättningama i förfrågningsunderlaget. Kommunen har därigenom brutit mot principema om likabehandling och transparens samt 1 kap 9 § LOU. Sida 2 1 005�16 FÖRVALTNINGSRÅTTEN !LULEÅ DOM 20 1 6-09-09 Infrnservice har, på grund av kommunens felaktiga utvärdering, erhållit en för låg utvärderingspoäng och därmed förlorat d et upphandlade kontraktet. Bristerna i upphandlingen har således medfort att In:fraservice har lidit skada. Eftersom bristerna rör utvärderingen och prövningen av anbuden och inte upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska rättas. Redan ett ytterligare poäng för mervärde skulle medföra att Infraservice ska tilldelas kontraktet varför Infraservice lider skada av den felaktiga utvärderingen av varje enskilt kriterium. Det ankommer dock på förvaltningsrätten att ta ställning till om upphandlingen ska göras om eller rättas. I den nya utvärderingen har kommunen sänkt de poäng som Infraservice tidigare erhållit för etablering och utrustning. Infraservice har inte tilldelats poäng för vissa mervärden trots att Vattenfall har tilldelats poäng för exakt motsvarande mervfu·den. Kommunen har i förvaltningsrätten, för första gången sedan utvärderingen av mervärdena i anbuden gjorts, närmare redogj ort för vilka delar av Vattenfalls anbud som kommunen har tilldelat mervärden. Organisation, kompetens och eifarenhet hifraservice har erhållit en poäng av två möjliga föl' nyckelpersoner som arbetatiutförandeentrepl'enadmedutökadsamverkan.Detreferensprojekt som I:nfraservice har hänvisat till, men som inte har blivit godlcänt, är utfört för kommunen och benämns Östra länken. Av kommunens noteringar från anbudsgenomgången avseende Vattenfalls anbud framgår att även Vattenfall har åberopat arbete i projektet Östra länken. Vattenfall har tilldelats maximalt antal poäng i den delen vilket innebär att Vattenfalls deltagande i projektet Östra länken måste ha godtagits. Infraservice var underentreprenör till NCC i proj ek tet och utförde samma arbeten som Vattenfall, Fakturorna sldckades till kommunen> vilket dock saknar relevans för frågan huruvida nyckelpersonerna hos Infraservice arbetade i entrepreM FÖRVALTNINGSRÅTTEN I LULEÅ DOM 2016-09�09 Sida4 1005-16 naden.Attdetvaritfrågaom.arbetei samverkanframgåravintygfrånNCC. Vid tidpunkten för anbudens inlämnande i nu aktuell upphandling hade Vattenfall över huvud taget inte arbetat med samverkan i den aktuella entreprenaden. Avtalet mellan Vattenfall och NCC undertecknades först därefter. Det kan vidare ifrågasättas varför montörerna ska ha erfarenhet av att delta i alla samverkansmoment Referensprojektet som utförts for Swarco har godkänts av kommunen. Infraservices montörel' och- har arbetat i entreprenaden vilket kan styrkas genom bl.a. bifogade intyg. Av kommunens referenstagning framgår dock endast att referenspersonen haft att göra med två andra medarbetare. Det sägs inte något om att­ - och- inte varit kttnda av referenspersonen. I en samverkansentreprenad är det skillnad på att ha haft att göra med och varit känd. Det kan vidare konstateras att kommunens referenstagning inte har följt förfrågningsunderlaget. Enligt forfrågningsunderlaget skulleinte referenspersoner lämnas. Kommunen begärde i stället in kontaktuppgifter i efterhand. Mervärdena utvärderades efter en kontakt m.ed en person, vilken inte var den kontaktperson som Infraservice angett for montörerna. För det fall kommunen ansåg att den kontaktperson som Inftaservice angett inte var tillfyllest ålåg det kommunen att efterfråga en. annan kontaktperson. I följebrevet till rnferenslistan anfotde Inftaservice att kommunen gärna fick återkoppla om någon av referenserna inte ktmde ge en bra bild av det kommunen frågade efter. Etablering och utrustning Den etablering och utrnstning som anbudsgivama offererat har bedömts i 1 0 olika underk:ritet:ier. Av förfrågningsunderlaget :framgick inte hur bedömningen skulle göras och inte heller vilka omständigheter som skulle tillmätas störst betydelse. Det kan dock utläsas att Vattenfall erhållit FÖRVALTNINGSRÅTTEN I LULEÅ mervärdespoäng under vissa punkter medan Infraservice inte gjort det, trots att anbuden i dessa delar motsvarar varandra. Utelager Infraserviceharoffererat3000 kvadratmeterutelagersamtmöjlighettill ytterligare yta genom underentreprenörer och samarbetspartners. Att endast bedöma den yta som Infraservice kan tillhandahålla genom egna resurser är felaktigt. In:fi:aservice har offererat en yta som är 300 procent stön·e än det som efterfrågats varfflr det kan ifrågasättas att endast en delpoäng tilldelats som mervärde i denna del. Det finns inte något som säger att Vattenfalls yta, som är 2 100 procent större, motiverar tre delpoäng. Även den yta som erbjuds via underentreprenör eller annan leverantör ska beaktas. Kommunen har tilldelat Vattenfall mervärde för traktor för lastning och lossning. Att just en traktor, eller tidsvinster vid lagethämtning, är den omständigheten som ger mervärde i utvärderingskritedet kan omöjligen utläsas av för:frågningsunderlaget. Infraservice har för närvarande tre stycken traktorer i n o m d e t akt u e l l a l a g e r o m r å d e t . F ö r d e t fal l In fr a s e r v i c e k än t t i l l att tr ak t o r skulle ingå i utvärderingen och tillmätas betydelse hade naturligtvis Infraservice redovisat att det fanns tillgång till detta. Som mervärden har Infraservice i stället angett kameraövervakning, inhägnat område, gren.ställ for stolpar samt stolpbädd för stora och tunga stolpar. Infraservice har dock inte erhållit mervärdespoäng, trots att både grenställ och stolpbädd minskar risken för skador på materialet. Att området är kameraövervakat innebär även att materialet är bättre skyddat mot stöld. Innelager Infraservice har offererat 400 kvadratmeter innelager, varav 2 00 kvadrat­ meter utgör uppvärmd arbetsyta: för repru.·ation och montering. Det är inte fråga om att åberopa annat bolags kapacitet, utan In:fraservice har i den delen angett lagerytans storlek per anbudsdatum samt möjlighet till utökning för det fall behov skulle finnas vid entreprenadstart. I anbudet har Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1005-16 ! LULEÅ 2016-09-09 In:fraservice, utöver en större yta, redovisat mervärden i fonn av larm och tillgång till en stor mängd utrustning såsom tryclduft, pelarborr, kapmaskin m.m. Vattenfall har offererat en mindre yta (40 0 l'Vadratmeter respektive 100 kvadratmeter). Trots det har Vattenfall tilldelats två delpoäng medan Infraservice endast tilldelats en delpoäng. Kontorslokal Infraservice har erhållit en delpoäng för Internetuppkoppling mot kommunens infrastruktur, men inga delpoäng för de övrigamervärden som angetts (bl.a. larm, ISO-certifi.el'ade lokaler, tillgång till eget rum för beställaren, brandskåp, sälcer datalagring och 50-tums skärm). Det kunde dock inte utläsas av förfrågningsunderlaget att kommunen skulle komma att tilldeladelpoäng för endast Internetuppkopplingen. Servicebil Infraservice har offererat en servicebil med föl'are motsvarande den nivå och kvalitet som Vattenfall har offererat. I Infi:aservices anbud anges att det finns stötdon och Internetuppkoppling samt en rad övriga mervärden. Infraservice har dock inte erhållit några mervärdespoäng medan Vattenfall har ed1ållit tre mervärdespoäng. Kabeldiagnostik är inbyggt i det som Infraservice kallat för stötdon. Med den aktuellautformningen av förfrågningsunderlaget har Infraservice dock inte insett betydelsen avjust kabeldiagnostik och därför baraangett stötdo11. Det ska framhållas att endast utrustningen och inte de personella resurserna ska bedömas. Således ska föra:tens utrustning och inte förarens utbildning omfattas av utvärderingen. Personellaresursers kompetens och erfarenhet utvärderas i stället under organisation, kompetens och erfarenhet. Detta framgår av AFB. 53 i förfråg� ningsunderlaget. FÖRVALTNINGSRÅTTEN ILULEÅ DOM 2016�09-09 Sida 7 1005-16 .. ......, •••••·• I Korgbil In:fraservices anbud motsvarar Vattenfalls anbud. Inftaservices korgbil har s.k. chassidrive(ianbudetförklaratsomattlastbilenkankörasmellan stolpar från korgen) vilket kommunen inte har beaktat vid utvä.rd�ringen. Vidare har Infi:aservice angett att korgbilar finns i storlekarna 9, 10, 12, 14, 17, 20 och 22 meter, men inte heller dettahar kommunen noterat i utvärderingen. Priset för alla storlekar är detsamma som priciet i anbudet. Eftersom det i anbudsformuläret endast efterfrågades prisuppgift för storleken 12 meter har In.fraservice naturligtvis endast prissatt den storleken. Prisuppgifterutöver det som efter.frågats i anbudsfo1muläret ska inte.beaktas vid utvärderingen. Vid anbudsgenomgången diskuterades inte huruvida chassidrive ingick i andrakorgbilar ändeni storleken 12 meter eller om detta skulle innebära entillkommande kostnad. Kommunens anteckningar från genomgången ger därmed inte en kor1'ekt och fullständig bild av Infraservices anbud i denna del. Anbudet är inte orent och innehåller inga reservationer. Förarens·kompetens och erfarenhet ska inte beaktas, utan endast utrustningen. Kommunen K o m m u n e n b e s t r i d e r b i fa l l t i l l a n s ö k a n o c h anf ö r b l . a f ö l j a n d e . F ö r fr å � nings1mdel'laget uppfyller med råge lcravet på fömtsägbarhet. Olika anbud har behandlats olika. Organt.sation, kompetens och erfarenhet När det gäller Swarcos projekt var endast två nyckelpersoner kända av referenspersonen och dessatvåhar därmedfått enhalvpoängvardera. Referenten har förstås fått fråga gällande och deltagande i entreprenaderna men lämnat ett nekande svar. Infraservices nu ingivna intyg fanns inte med i anbudet och kunde dä.ill>r inte utvärderas. Det ". . . . , . . . . . ' Sida 8 .FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1005�16 ! LULEÅ 2016-09-09 var In:fraservice som uppgav den person som kommunen kontaktade angående Swarcos projekt. När det gäller Östra länken agerade Vattenfall som NCC:s underentreprenör och deltog i samverkansmoment. De arbeten som utfordes av Infraservice inom projektet Östra lctnken utfördes via entreprenaden Drift och underhåll av Luleå kommuns gatu� och parkbelysningsanläggning. Infraservice hade inte något avtal med NCC. Som bruldigt måste en utomstående entreprenör delta i möte med huvudentreprenören gällande arbetsmiljö och säkerhet innan denne får vistas på ett arbetsområde. Detta är på intet sätt ett samverkansförfarande.Undervåren2015träffadedockkommunens produktionsledare en muntlig överenskommelse med NCC som gick ut på att NCC tilläts avropa arbeten direkt från kommunens ramavtalsentreprenör. Kommunen har dessutom efter kontakt med angiven referent inte kunnat få det styrkt att någon av nyckelpersonerna har deltagit i utökad samverkan i projektet Östra länken. Infraservice har alltså inte visat att bolaget har någon erfarenhet från utökad samverkan i projektet Östra länken, vare sig som bolag eller genom sina nyckelpersoner. Att ge ytterligare en poäng till Infraservice i denna del skulle stå i strid med likabehandlingsprincipen. NCC och Vattenfall ingick avtal före anbudens inlämnande i nu aktuell upphandling. Etablering och utrustning En upphandlande myndighet kan inte förutse vad anbud kommer att inne­ hålla. Därvidlag fums det ett utrymme för den upphandlande myndigheten att själv bedöma vad som fu• mest ekonomiskt fördelaktigt.Avseende etable­ ring och utmstning har Vattenfall offererat ett långt mer konkurrenskraftigt anbud än Infraservice. Det har vidare av förfrågningsunderlaget stått ldart att det legat i anbudsgivarnas intresse att erbjuda en så hög kvalitet som möjligt utöver den nivå som varit förväntad. Nivån på förväntat innehåll i anbudetframgfu·avupphandlingsföreskd:fterna.Dennatypavpoängsättning . . ', ,, __ , i Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 100 5�16 ILULEÅ 2016-09-09 är i enlighet med upphandlingsrätten. Den slutgiltiga bedömningen om an­ budsgivaren ska erhålla en, två eller tre poäng för etablering och utrustning har gjorts genom en sanunanvägd bedömning som har tagit sikte på det to­ tala effektiviserande och ekonomiska värdet för projektet, inte summan av delpoängen. Ut�lager Kommunen har inte kunnat bedöma eller beakta möjlighet till ytterligare yta eftersom ingen uppgift om avtal, kostnade1· för kommun.en, lokalisering eller liknande finns i Infraservices anbud. Att beakta detta skulle innebära att anbudsgivare opreciserat kunde hänvisa till samarbetspartners fö11någor. Vattenfalls offererade yta uppgick till21 000 kvadratmeter. Traktor för last­ ning och lossning ingick. Infraservice å sin sida skulle behöva ta in en trak­ tor med tidsförlust och tillkommande kostnader som resultat. Vattenfalls större offererade yta ger möjlighet till bättre uppställning av stolpar vilket i sin tur gör det lättare att särskilja material och laaftigt minskar risken för skador. Det går också lättare att komma åt allt material vid lastning och lossning. De övriga mervärden som Infraservice angett har inget värde för kommunen, Innelage1' Infraservice har inte offererat 400 kvadratmeter innelager och 200 kvadratmeter uppvfu1nd a1'betsyta, utan 300 kvadratmeter innelager och 100 kvadratmeter uppvärmd yta. En upphandlande myndighet kan vid bedömning av anbud inte godta eventualiteter om anbudsgivares framtida kapacitet. Den utrustning som Infraservice hänvisar till utgör bara sådana verktyg som kan :förväntas i en vanlig verkstad. Att även Vattenfalls innelageräruppvärmtgerstorafördelar> särskiltvintertid. FÖRVALTNINGSRÅTTEN D OM 2016-09-09 Kontorslokal Larm och ISO-certifierade lokaler når endast en förväntad nivå. Ett eget rum är utan värde för kommunen, vars kontor ligger ca en och en halv kilometer från Infraservices kontorslokal. Kommunen har inget behov av att använda Infraservices lokaler. Brandskåp och säker datalagring har inte heller något värde för kommunen. Datalagring sköter kommunen på egen hand och belysningsk:arta ska inte förvaras hos Infraservice. Servicebil Av upphandlingsföreskrifterna framgår att förväntad nivå är bil inklusive forare utrustad för att klara elarbeten. Infraserv:ices servicebil motsvarar inte den nivå som Vattenfall har offererat. Det anges inte i Infraservices anbud att servicebilen är utrustad med kabeldiagnostik. Påståendet att kabeldia­ gnostik skulle vara inbyggt i stötdon är felaktigt, Bl.a. möjliggör Vattenfalls kabeldiagnostik bedömning av ålder och skick på kabel. Vattenfall har vi­ dare utrnstning för mätning av ljus och ljusspektra från LED-armaturer. Detta utgör en mycket vilctig kvalitetssäkring eftersom armaturinköp i större partier innebär stora kostnade1'. Mervärde har också tilldelats för att en el­ montör framftir Vattenfalls servicebil. I Infraservices anbud ingår endast förare. Korgbil Uppgifter i Infraservices anbud avseende korgbil har varit missvisande. Vid anbudspresentatlonen framkom att endast tolv meter ingick i offererat pris. Offereradkorgbilmedtolvmeterskapacitetvarintehellerutrustadmed chassidrive. Att inte alla storlekar ingår i offererat pris kan liknas vid en dold reservation. Infraservices påstående i det här avseendet stämmer inte. Det har efterfrågats minst tolv meters kapacitet. Det kan med fog hävdas att Infraservices anbud egentligen borde ha förkastats på grund av att.det vid anbudspresentationen visat sig vara orent. Vattenfall å sin sida offererade både mindre och större korgbilar san1t chassidrive. Vad gäller förare fram- Sida 10 1005�16 !LULEÅ Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1005�16 2016-09-09 går av AFB.5326 att den förväntade nivån var korgbil inklusiveförare. Of­ fererar en anbudsgivare en förare som mervärde är det sålunda förutsägbart, och därmed transparent, att extra delpoäng kan komma att tilldelas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom.fora upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01tionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOV eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj01is (16 kap. 6 § första stycket LOU). Frågan i målet är först om kommunens tilldelning av mervärdespoäng for organisation, kompetens och erfarenhet samt etablering och utrustning skett i sb:id med 1 kap. 9 § LOD eller någon annan bestämmelse i LOU. För det fall det kan visas att tilldelning av mervärdespoäng stridit mot bestämmelse i LOD har rätten även att ta ställning till om Infi:aservice visat att bolaget lidit skada. Organisation, kompetens och erfal·enhet När d et gäller projektet Östra tanken framgår av utredningen i målet att Infraservice utfört arbeten som avl'opats av entreprenören NCC. Samtidigt saknashandlingarsomvisarattdetförelegatettavtalsförhållandemellan NCC och Infraservice. Mot bakgrund av vad kommunen anfört i denna del får det däremot anses utrett att ett sådant avtalsförhålla11de funnits mellan ILULEÅ ( FÖRVALTNINGSRÅTTEN I LULEÅ DOM 2016-09-09 Sida 12 1005-16 NCC och Vattenfall. Förvaltn:ingsrätten ifrågasätter inte att det funnits saldig grund för att göra en åtskillnad mellan entreprenörer som har avtal med huvudentreprenör och andra entreprenörer. Vidare nämns huvud­ entreprenör och undetentreprenör uttryckligen i det entreprenadkontrakt som bifogats förfrågningsunderlaget. Däremot saknas hänvisning till extema entreprenörer eller entreprenörer i andra kommunala proj ekt. Med hänsyn till detta tär det även anseshar varit förutsägbart att Infraservices nyckelpersoners erfarenhet :frånprojektet Östra länken inte skulle medföra mervärdespoäng. Sammantagethar kommunens utvärdering i detta avseende enligt förva11ningsrättens mening inte skett i shid med principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Beträffande referensprojektet :för Swarco konstaterar förvaltningsrätten att det av AFB.53 i upphandlingsföresbifterna :framgår attreferenser skulle komma att ingå i anbudsprövningen. På Infraservices lista med refe1·enser har en referens på Swarco angetts for alctuellt projekt. Vidare bar Infraservice uppgett att ytterligal'e referenskontaktel' for vissa personer bar lagts till. En sådan ytterligare kontakthar angetts för några av In:fraservices nyckelpersoner. För montörerna och- har emellertid endast en intern kontakt angetts. Enligt förvaltningsrätten måste det därför ha varit fönrtsägbait för In:fraservice att kommunen skulle kontakta den extema referens som angetts för projektet som helhet. Oavsett om denne känt till montörerna eller inte konstaterar förvaltningsrätten att denne inte haft att göra med montörerna. Förvaltningsrätten anser att det framstår som naturligt att en referens ska kunna avge ett mer utförligt utlåtande än enbart kännedom om en viss person. Det kan därför sammantaget inte anses ha stridit mot principema i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU att inte tilldela In:fi:aservice mervärden för montörerna och-. Vad Infraservlce anfört i övrigt i denna del föranleder ingen annan bedömning. Sida 13 FÖRVALTNINGSRÅTTEN D OM 1 005� 1 6 ILULEÅ 2016�09-09 Etable1·ing och utrustning Som mest har tre mervärdespoäng för etablering och utrustning kunnat erhållas enligt AFB.5330. Avgörande för mervärdespoängen har varit kommunens bedömning av hur mycket ett anbud gått utöver en förväntad nivå som presenterats i form av tio punkter i AFB.5326. Av kommunens utvärdering framgår att anbudsgivarna för vru.je punkt erhållit mellan O och 3 delpoäng. Infraservice har sammanlagt erhållit 5 delpoäng medan Vattenfall erhållit 13 delpoäng. Ute!ager Förväntad nivå är enligt AFB .5326 utelager och masldnuppställningar med en yta om 1 000 kvadratmeter. Enligt 15 kap. 15 a § LOU f'ar en leverantör vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra :iliretags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser nät· kontraktet ska fullgöras. Förvaltningsrätten konstaterar att några åtaganden från undel'leverantörer inte har till11andahållits av Infraservice, varför kommunen haft fog för att inte beakta en större yta än 3 000 kvadratmeter. Med tanke på den storleksskillnad som finns mellan anbudsgivamas ytor kan det inte heller anseshavisatsattkommunenbmtitmotprincipernai1kap.9 §LOUeller någon annan bestämmelse i LOU genom att inte tilldela In:fraservice mer delpoäng för ytan. AngåendeVattenfallsmervärden:fran1gål.·attkommunenvidsidanavyta även har beaktat att en traktor ingått i anbudet. FÖRVALTNINGSRÅTTEN !LULEÅ Transparensprincipe11 innebär att det i varje enskilt fall måste bedömas om en upphandliug har genomförts tilh'äckligt öppet och förutsägbart för rimligt informerade och 11onnalt omsorgsfulla leverantörer Gfr K.anunan:ätten i Sundsvalls dom den 3 mars 20 1 5 i mål nr 30 5 1 � 1 4). Enligt förval1nings� rättensmeningmåstedethavaritsvått. ävenfötenleverantörsomnoggrant studerar förfrågningsunderlaget att förutse att en traktor skulle anses utgöra ett mervärde. Detta beror på att det endast finns en förväntad nivå angiven för yta. Förvaltttlngsrätten anser därför att kommunen genom att beakta en traktor vid poängtilldelningen har brutit på mot principen om transpatens i 1 kap. 9 § LOU. Eftersom den angivna förväntade nivån endast avser yta anser förvaltttlngs� rätten att det inte stridit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU att inte tilldela Infraservice några ytterligare delpoäng för de mervärden som bolaget anfört utöver lagerytan. Innelager Enligt AFB.5326 motsvaras forväntad nivå av 100 k vadratmeter varav minst ·30 kvadratmeter utgör uppvärmd arbetsyta för reparation och montering inldusive anpassad inredning, Infi:aservice har i sitt anbud angett ca 300 kvadratmeter innelager med möjlighet till 400 kvadratmeter respektive ca 100 kvadratmeter uppvännd arbetsyta med möjlighet till ca200 kvad1:atm.eter. Vattenfall har enligt utvärdetingen erbjudit 400 kvadratmeter uppvärmt innelager samt 100 kvadratmeter uppvärmd arbetsyta för reparation och montering. Infraservices anbud innehåller ingen föddaring till varför bolaget delat upp ytan på så sätt som skett. Enligt . förvaltningsrättens mening kan det därföt av Infraservices anbud inte anses framgå att de stön-e ytoma ingå!' i anbudet eller att mer än 100 kvadratmeter av ytan är uppvärmd. Med hänsyn till detta anser förvaltttlngsrätten sammantaget att det Infraservice anfört inte är tilh'äckligt for att visa att Sida 14 1005"16 Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! LULEÅ DOM 2016-09-09 1005-16 kommunens utvärdering under punkten innelager skett i strid med 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Kon:torslokal Enligt AFB.532 6 utgör förväntad nivå kontotslokal med Internetuppkopp­ ling och gängse kontorsutrustning. Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte av dennabeskrivning anses framgå att det som Infraservice erbjudit utöver uppkoppling mot kommunen utgör mervärden. Förvaltningsrätten anser med hänsyn till dettaatt Infraservice inte kan anses havisat att kommunen brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU genom att inte tilldelaIn:fraservice en högre mervärdespoäng för kontorslokal. Servicebil Av AFB.532 6 framgår att den förväntade nivån inlduderar förare samt att bilen skavarautrustad att ldara elarbeten . Det har inte framkommit annat än att den utrustning som Infrasetv:ice och Vattenfall erbjudit används för elarbeten och därför motsvarar minst förväntad nivå. Eftersom den kabeldiagnostik: som Vattenfall erbjudit har funktioner som saknas i det stötdon som Infraservice erbjudit anser förvaltningsrätten vidare att det får anses havarit förntsägbati att Vattenfalls utrustning skulle tilldelas ett högre mervärde än Infraservices. Eftersom en förare till servicebilen utgör förväntad nivå framstår det enligt förvaltningsrätten somnaturligtattocksåförarenochdenneskompetens ingår i mervärdesbedömningen. Med hänsyn till att bilen ska användas fö1• elat'beten får det även anses havarit förntsägbart att kompetens inom elarbeten utgör ett merväl'de. Attnyckelpersoners kompetens värderats under rubriken organisation, kompetens och e1farenhet förändrar inte förvaltningsrättens bedömning eftersom det i AFB.3 1 endast uppges att platschef, arbetsledare och tre stycken montöre1' utgör nyckelpersoner. FÖRVALTNINGSRÅTTEN !LULEÅ Mot denna bakgnmd kan kommunens poängtilldelning enligt förvaltningsrättens mening inte anses träda de upphandlingsrättsliga principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse iLOU ilirnär. Korgbil Under punkten korgbil har Infraservice inte erhållit någon delpoäng medan Vattenfall tilldelats tre delpoäng. I kommunens anteckningar från anbudsgenomgången med Infraservice uppges att offereratpris länmats ilir tolv meter. I AFB.532 6anges att korgbil ska finnas i minst storleken tolv meter. Med hänsyn till detta och då Vattenfall enligt utvärderh1gen erbjudit tillgång till mindre och större storlekar till samma pris anser förvaltningsrätten att det inte kan anses ha stridit mot 1 kap. 9 § LOD eller någon annan bestämmelse i LOU att kommunen enbart tilldelat Vattenfall mervärdespoäng i denna del. Beträffande förarens kompetens gör förvaltningsrätten samma bedömning som avseende mervärdespoäng for servicebil. När det gäller chassidrive framgår av Infraservices anbud att funktionen finns. I anteckningarna från anbudsgenomgången uppges dock att offererat pris inte lämnats for chassichive. Oavsett om chassidrive till fler storlekar än tolv meter diskuterades under anbudsgenomgången anser ilirvaltningsrätten mot denna balcgnmd att det inte framkommit anledning att ifrågasätta kommunens fördelning av mervärdespoäng för chassidrive. Skada Förvaltningsrätten har ovan funnit att kommunen brutit mot principen om transparens när den beaktat ett mervärde i form av traktor. För att ett ingripande ska ske räcker det dock inte med att den upphandlande Sida16 1005�16 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2 016-09-09 myndigheten har brutit mot en.bestämmelse i LOD. Det krävs även att den sökande konkretiserar vilken skada denne har lidit. Det har inte framkommit annat än att ytterligare en mervärdespoäng till InfraserviceföretableringochutrustninghadeletttillattInfraservices anbud erhållit högst sammanlagd viktad poäng. Med hänsyn till detta och då mervärdespoängen i denna del beräknats efter en samlad bedömning och inte en summering av delpoängen anser förvaJtningsrätten att det inte kan uteslutas att en delpoäng mer eller mindre från kommunen till någon av anbudsgivama kunnat påverka Infraservices möjligheter att tilldelas kontraktet. Infraservice har inte uttrycldigen anfört att Vattenfalls delpoäng borde sänkas på grund av att traktorn felaktigt beaktats. Däremot har Infraservice anfört att bolaget borde ha erhållit fler delpoäng för egen del. Eftersom fö1valtningsrätten funnit att det inte stridit mot bestämmelserna i LOU att vägra In:fraservice delpoäng för ytterligare mervärde; kan inte Infraservice genom att anföra denna omständighet anses ha visat att bolaget lidit skada till följd av den bristande transparensen. Infraservice ha1· emellertid även anfört att bolaget inte haft möjlighet att offerera en traktor för egen del. Med hänsyn till att en sådan delpoäng kunnat leda till en högre viktad poäng för Infraservice anser förvaltningsrätten att In:fraservice härigenom visat att bolaget lidit skada. Skäl för att ingripa i upphandlingen föreligger därmed. Om det kan ske ska en domstol, inte minst av tungt vägande samhällsekonomiska skäl, begränsa ingripandeåtgärden till att rätta upphandlingen (Andersson m.fl, LOU, 2013, s. 602). I förevarande fall anser inte förvaltningsrätten att det visats att förfrågnmgsunderlaget i sig varit så otydligt att det förelegat en brist i det konkurrensuppsökande skedet. Sida 17 . 1005-16 !LULEÅ ' ' ......., Sida18 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1 005-16 201 6-09-09 Den bristande transparensen kan enligt förvaltningsrätten därtill lösas genom en ny utvärdering där endast sådana mervärden beaktas för vilka den förväntade nivån fratngål: av förfrågningsunderlaget. Med hänsyn till detta är det tillräckligt att kommunen gör en ny utvärdering. HURMANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Infmmation om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/1 C LOU (se bilaga). ! LULEÅ �� Fremik Sellberg