FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2011-09-14 Mål nr 2146-11 Sida 1 (7) Enhet 2 Meddelad i Angelica Lavicka Falun SÖKANDE BS Entreprenad AB, 556615-4901 Bruksvägen 3 813 35 Hofors 1. Hoforshus AB, 556477-3710 Box 153 813 23 Hofors Ombud: Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn 2. LTM i Gävle AB, 556482.-8274 Box 6037 800 06 Gävle Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Hoforshus AB:s upphandling avseende leve­ rantör av "Årsentreprenad Löpande Byggnadsarbeten" med ärende nr 2010-2669, ska rättas på så sätt att en ny utvärdering görs med bortseende från anbudet från LTM i Gävle AB. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 17 maj 2011 upphör därmed att gälla. MOTPARTER Avd t,._J\�\._--:-M u ZJ11 -CJ- 1 5 I SAKEN Dnr f Doss Aktbil i J DokJd 37086 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12 00 13:00-16:00 KONKURRENSVE!:'.'''tf.'",:'1 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2146-11 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND Kommunalförbundet Inköp Gävleborg genomför på uppdrag av Hoforshus AB (Hoforshus) en offentlig upphandling avseende leverantör av "Årsent­ reprenad Löpande Byggnadsarbeten" (ärende nr 2010-2669). Tilldelnings­ beslut fattades den 7 maj. Enligt beslutet skulle avtal tecknas med anbuds­ givare i nämnd rangordning: 1. LTM AB 2. BS Entreprenad AB 3. JH Bygg 4. INS i Hofors AB BS Entreprenad (Bolaget) har ansökt om överprövning av beslutet. För­ valtningsrätten har den 17 maj 2011 beslutat att upphandlingen tillsvidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Bolaget har i sin ansökan om överprövning begärt att förvaltningsrätten ska bestämma att utvärderingen ska göras om och anfört fö\jande. Hoforshus har brutit mot LOU vid utvärdering av priskriteriet då det inte i förväg angivits att endast ett av fyra efterfrågade priskriterier skulle använ­ das vid utvärderingen. I de administrativa föreskrifterna, AFB.5, anges hur inkomna anbud ska utvärderas. Det specificeras dock inte vilka utvärde­ ringskriterier som gäller för utvärdering av angivna priser och det anges inte heller att endast en av de fyra efterfrågade kostnaderna kommer att utvärderas. Däremot anges att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. Detta måste tolkas som att samtliga efterfrågade kostna­ der ska beräknas. För att ekonomiskt mest fördelaktigt anbud ska kunna antas måste t.ex. det procentuella påslaget beträffande material m.m. utvär­ deras, eftersom detta skiljt sig åt i anbuden. LTM i Gävle AB (LTM) har angett 12 procent, mot 8 procent hos övriga. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2146-11 Enhet 2 I FALUN I annat fall ifrågasätter Bolaget att den upphandlande myndigheten har utvärderat LTM:s anbud med utgångspunkt från ett påslag om 8 procent och därmed bortsett från lämnade prisuppgifter i anbudet. Avrop av arbeten ska enligt förfrågan ske enligt rangordningen. Det är där­ för av största vikt för berörda anbudsgivare att prisutvärderingen sker på ett korrekt sätt och att eventuell felaktig rangordning vid den utförda ut­ värderingen korrigeras. Hoforshus motsätter sig Bolagets yrkande och anför i huvudsak föUande. Fyra separata priser har lämnats av samtliga anbudsgivare. Positionen "Montör inklusive servicebil" utgör de arbeten som är mest förekommande vilket innebär att det är denna kostnad som ska utvärderas. Vidare fram­ kommer det tydligt av prisformulärets sista sida att det är denna kostnad som ska anges "för utvärdering av anbud". Övriga begärda priser kan ut­ nyt1jas av beställaren när omständigheterna kräver detta. Detta underlättar vid avrop eftersom information finns samlad vad gäller påslag för tillkom­ mande 1iänster. Inte heller ändras rangordningen av att utvärdera ett i förutbestämt pro­ centpåslag. Det är riktigt att påslaget ändrats hos en anbudsgivare, med det saknar värde då avtal kommer att skrivas med de i underlaget angivna pro­ centpåslagen. LTM uppger i yttrande till förvaltningsrätten att de i förtydligande den 8 september 2011 godkänt de procentsatser som anges i underlaget. UTREDNING På sidan två i bilagan prisfom1Ulär framgår, såvitt nu är aktuellt, att an­ budsgivaren ska ange följande priser: Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2146-11 Smmna timdebiteringspris inkl. servicebil inom Hofors tätort, mon- tör kr/tim. Fast pris för servicebil inkl. reskostnad och restid utanför Hofors tätort, Torsåker __ kr/ToR. Summa timdebitering exkl. servicebil och montör__kr/tim. Sidan tre i bilagan Prisformulär finns en sammanställning över "Verifiera­ de självkostnader" vad avser material, hjälpmedel, underentreprenörer och entreprenörsarvode. Fördessafinnsettredanifylltpåslagom8procentpå netto för de olika kostnaderna. På sidan tre i bilagan Prisformulär finns avslutningsvis rubriken "Utvärde­ ring av anbud (ifylles av anbudsgivaren)" . Där anges, såvitt nu är aktuellt, "Montör Timkostnad Hofors tätort inkl serv bil SEK/timme". I det Anbudsformuläret, avsnitt 5, sägs att pris ska anges exklusive mer­ värdesskatt. Någon hänvisning till bilagan Prisformulär i sin helhet eller valda delar finns inte. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I strid mot principen om affärsmässighet? Bolaget har pekat på att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska an­ tas enligt de administrativa föreskrifterna (AFB.52) och gjort gällande att upphandlingen genomförts i strid mot principen om affärsmässighet i och med att endast en av fyra efterfrågade prisuppgifter har lagts till grund för utvärderingen. I fråga om att kravet på affärsmässighet, såsom det tidigare kom till uttryck i 1 kap. 4 och 22 §§ LOU, har Regeringsrätten (numera Högsta Förvalt­ ningsdomstolen) uttalat följande (RÅ 2002 ref. 50): I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utfonnat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderings- I FALUN Enhet 2 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2146-11 modell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, d.v..s. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskaps­ rättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Förvaltningsrätten bedömer att uttalandet har vägledande innebörd även vad gäller LOU i dess lydelse efter den 1 januari 2008. Hoforshus har bekräftat att endast prisuppgiften "Montör inklusive servi­ cebil" lagts till gnmd för utvärdering av pris och uppgett att skälet till detta är att efterfrågade kostnader för "Montör exklusive servicebil" samt "Styckekostnad för resa" är lågfrekventa belopp. Enligt Hoforshus vore det därför inte genomförbart att hitta en fördelningsnyckel för två sistnämnda. Hoforshus har vidare gjort gällande att påslagen i fråga om material m.m. är förutbestämda till åtta procent i anbudsformuläret och att de därför inte har påverkat utvärderingen. Bolaget har inte invänt mot Hoforshus' uppgifter om att uppdragen "Mon­ tör exklusive servicebil" samt "Styckekostnad resa" är lågfrekventa. Enligt förvaltningsrättens mening saknas skäl att ifrågasätta Hoforshus uppgifter i detta avseende. Upphandlingen framstår därmed som affärsmässigt genom­ förd i denna del. Fråga är dänned om det förhållandet att procentpåslaget vad gäller material och underentreprenörer m.m. inte utvärderats medför någon annan bedöm­ ning beträffande affärsmässigheten. Hoforshus har invänt att detta påslag varit fast i förfrågningsunderlaget och dänned samma för alla anbudsgiva­ re. Av utredningen framgår att anbudsfo1muläret varit ifyllt (8 %) redan i den mall som funnits med som en bilaga till förfrågningsunderlaget. En ordning med ett i förväg bestämt påslag medför enligt förvaltningsrättens mening att det saknas skäl att ta med denna uppgift vid prisutvärderingen. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten inte att det finns skäl för in­ gripande mot upphandlingen på den grunden att modellen för utvärdering inte kan anses affärsmässig. IFALUN Enhet 2 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2146-11 I FALUN Enhet 2 Arförfi·ågningsunderlaget otydligt? Av principerna om transparens och likabehandling (jfr 1 kap. 9 § LOU) följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att va�je leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter får god­ tas (jfr. RÅ 2002 ref. 50). Bolaget har gjort gällande att Hoforshus inte på ett tydligt sätt angett att endast ett av fyra efterfrågade priskriterier - Montör inklusive servicebil - skulle användas vid utvärderingen. Med hänvisning till redogörelsen ovan för förfrågningsunderlaget bedömer förvaltningsrätten att det varken av texten i detta underlag eller på något annat sätt framkommer att endast priset avseende montör inklusive servi­ cebil ska läggas till grund för utvärderingen av anbuden. Redan på den grunden är förfrågningsunderlaget så otydligt att det bryter mot principerna om likabehandling och transparens (16 kap. 5 § LOU). För att förvaltningsrätten ska besluta om ingripande förutsätts vidare att bristerna har medfört att bolaget lidit heller kan komma att lida skada (16 kap. 5 § LOU). Bolaget har inte gjort gällande att otydligheterna på­ verkat deras möjligheter att länma ett konkurrenskraftigt anbud. Inte heller har bolaget i övrigt uttalat sig i fråga om bristernas effekt på deras anbuds­ givning. Enligt förvaltningsrättens mening går det dänned inte att dra nå­ gon slutsats i frågan om bolaget lidit eller riskrat att lida skada till följd av aktuella brister i förfrågningsunderlaget. Det saknas därför skäl att ingripa mot upphandlingen på denna grund. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2146-11 Anbud i strid motförf,-ågningsunderlaget? Bolaget har, såsom det slutligen redovisat sin talan, ifrågasatt att Hoforshus utvärderat anbudet från LTM i Gävle AB, trots att detta bolag ändrat den förtryckta procentsatsen i prisformuläret. Hoforshus har bekräftat att LTM har gjo11 en ändring i anbudsunderlaget samt att anbudet utvärderats med bortseende ändringen. LTM har bekräftat Hoforshus uppgifter. Utifrån befintlig utredning framgår således att vinnande anbud från LTM har lämnats med frångående från en förtryckt procentsats i fråga om påslag för material m.m. Anbudet har i och med denna ändring lämnats i strid mot vad som föreskrivits i förfrågningsunderlaget. Genom att ändå utvärdera anbudet har Hoforshus genomfört upphandlingen i strid mot principerna om likabehandling. Detta har medfört att rangordningen blivit felaktig, vilket Bolaget gjort gällande. I och med att Bolaget därigenom kommit att rankas som nummer två i stället för nummer ett, har Bolaget lidit skada till följd Hoforshus utvärdering. Eftersom felaktigheten hänför sig till utvärde­ ringsfasen, bör upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering görs med bortseende från anbudet från LTM. HpR fylArN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU) c��� IFALUN Enhet 2 Cecilia Nennark Torgils rådman SVERIGES Dc)MSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska slu1va till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, måhmtnmer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den änchmg av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje sätskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud.. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla änd11ngen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett inte11.mistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU