LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
2008-05-22 Meddelad i Stockholm
Sida 1 (15)
f�
Medtronic AB, 556525-5964 Box 1034
164 21 Kista
�;;t;i�;::����f
103 98 Stockholm
MOTPART
Stockholms läns landsting SLL upphandling
Box 6401
113 82 Stockholm
aver och jur. kand. Camilla Antoft Ai
7
Mål nr 6153-08 Rotel 552
 SÖKANDE
   Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU
DOMSLUT
Länsrätten avslår Medtronic AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens beslut den 20 mars 2008 upphör därmed att gälla.
2008 -05- 2 3
\t :: i
,
 Ombud: Landstingsjurist Christin Serlow Stockholms läns landsting Landstingsstyrelsens förvaltning
Juridik och upphandling
Box 22550
104 22 Stockholm
SAKEN
    Dok.Id 334702
Postadress
115 76 Stockholm
Besöksadress
Tegeluddsvägen 1
Telefon Telefax
08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
 
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
BAKGRUND
DOM
Sida 2 6153-08
 Stockholms läns landsting har i förfrågningsunderlag den 1 november 2007 inbjudit leverantörer att lämna anbud avseende Pacemaker och ICD för le­ verans till Stockholms läns landsting och Gotlands kommun,
dnr LS 0704-0444. Upphandlingen genomförs som en öppen upphandling enligt 2 kap. LOU.
Stockholms läns landsting har enligt tilldelningsbeslut den 14 mars 2008 meddelat att Stockholms läns landsting har för avsikt att ingå avtal med Sorin group Scandinavia AB, S:t Jude Medical Sweden AB, Medtronic AB och Guidant Sweden AB. S:t Jude Medical Sweden AB tilldelades enligt beslutet 35 procent av !CD-leveranserna och Guidant Sweden AB 55 pro­ cent av desamma.
Medtronic AB har ansökt om överprövning enligt LOU och i samband dänned yrkat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har be­ slutats.
Länsrätten har den 20 mars 2008 beslutat att upphandlingen inte får avslu­ tas innan rätten förordnar annat i målet.
YRKANDEN M.M.
Medtronic AB yrkar i första hand att länsrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på det sättet att Stockholms läns landsting ska företa en ny utvär­ dering av ICD och att Stockholms läns landsting vid denna utvärdering ska utesluta Sorin group Scandinavia AB och Guidant Sweden AB, eftersom deras anbud inte uppfyller ställda skall-krav. I andra hand yrkar Medtronic AB att länsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.
     
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 3 6153-08
Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande.
Skall-krav gällande CE-märkning
Av förfrågningsunderlagets kravspecifikation framgår i punkten 2.3 att samtliga medicintekniska produkter ska uppfylla kraven enligt lagen (1993:584) om medicintekniska produkter samt vara CE-märkta enligt rå­ dets direktiv 93/42/EEG av den 14 juni 1993 om medicintekniska produk­ ter. Av kravspecifikationen, punkt 2.7.2 jämfört med svaret till fråga sju i frågor & svar 7-9 framgår också att !CD-produkterna ska kunna avge chock med minst 35 J avgiven energi. -Av pressmeddelande från Guidant Sweden AB/Boston Scientific den 28 december 2007 respektive den
22 januari 2008 framgår emellertid att Guidant Sweden AB först efter det att anbuden skulle lämnas in den 19 december 2007 har erhållit CE­ märkning för sina ICD-produkter Cognis, Teligen och Livian. Av press­ meddelandet från den 22 januari 2008 framgår också att de två första inte kommer att lanseras på marknaden förrän under det andra kvartalet 2008. Det är således osannolikt att dessa skulle kumia beställas av kund redan den 1 april 2008 då avtalet enligt förfrågningsunderlaget skulle börja gälla.
-Sorin group Scartdinavia AB offererade ICD-produkterna Paradyrn och Ovatio. Paradym kommer att komma ut på marknaden under det andra kvartalet 2008 och var inte heller CE-märkt vid tiden för avgivande av an­ bud. Detta framgår av Sorin group Scandinavia AB:s anbud. Av bilagorna 2-4 till tilldelningsbeslutet benämnda "Kvalificering av Pacemaker och ICD", "Prövnings av skall-krav för Pacemaker och ICD" samt "Prövning av offererade artiklar" framgår att Sorin group Scandinavia AB:s !CD-produkt Ovatio har bedömts inte uppfylla skall-kravet på 35 J. -Enligt tilldelnings­ beslutet uppfylldes skall-kravet vad gäller CE-märkning av samtliga an­ budsgivare men beträffande de ICD-produkter som Guidant Sweden AB presenterat i sitt anbud samt Sorin group Scandinavia AB:s ICD Paradyrn kan emellertid nu konstateras att dessa vid tiden för anbudslämnandet inte var CE-märkta. -Enligt artikel 17 i rådets direktiv 93/42/EEG måste pro-
  
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 4 6153-08
<lukter som en ICD vara CE-märkta när de släpps ut på marknaden. Med "utsläppande på marknaden" avses här enligt artikel 1.2 h) i direktivet "till­ handahållande för första gången av en medicinteknisk produkt [ . . . ] för dis­ tribution eller användning på gemenskapsmarknaden [ . . . ]". Denna tolkning blir än tydligare vid en jämförelse av begreppet "utsläppande" med begrep­ pet "ibruktagande" som är definierat i artikel 1.2 i) i direktivet. Ibruktagan­ de definieras som "den tidpunkt när en produkt är klar att användas för för­ sta gången på gemenskapsmarknaden för avsett ändamål". -En produkt släpps ut när den för första gången görs tillgänglig. Att bjuda ut en produkt genom ett bindande anbud anses utgöra ett sådant utsläppande på markna­ den som avses i direktivet. Syftet med att produkter ska vara CE-märkta när de släpps ut på marknaden är naturligtvis att skapa goda förutsättningar för att ge patienter och användare en hög skyddsnivå. Det kan således konstate­ ras att det dels utgör en brist med avseende på de uppställda skall-kraven att lämna anbud med produkter som inte är CE-märkta, dels står i strid med direktivet att överhuvudtaget ta med sådana produkter i ett bindande anbud och därmed släppa ut dem på marknaden. -Det torde vara ostridigt att det aktuella skall-kravet i punkt 2.3 i kravspecifikationen innebär att samtliga !CD-produkter ska vara CE-märkta. Eftersom skall-kravet inte anger vid vilken tidpunkt som CE-märkningen ska föreligga skulle det dock kunna invändas att kravet endast innebär att produkterna måste vara CE-märkta vid tillfället för kontraktstecknandet och att det inte innebär att produkterna måste vara CE-märkta redan vid anbudslämnandet. -Härvid gör dock bola­ get gällande att det aktuella skall-kravet i punkt 2.3 i kravspecifikationen ska tolkas i ljuset av direktivets förbud mot att släppa ut produkter på marknaden som inte är CE-märkta. Då lämnande av bindande anbud måste anses utgöra ett utsläppande i enlighet med artikel 17 i direktivet måste de produkter som erbjuds i anbudet vara CE-märkta redan vid anbudstillfället. Detta innebär i sin tur att skall-kravet inte kan tolkas som att det är tillfyl­ lest att produkterna är CE-märkta först vid kontraktstillfället. Att ställa upp ett skall-krav som strider mot lag och det gällande direktivet skulle i sig
      
Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 6153-08
strida mot LOU. Här vill bolaget också framhålla att det i anbudste:x.ten inte på något sätt har påpekats att CE-märkning saknades, även om den var att vänta framöver. En sådan upplysning hade möjligen kunnat utgöra en för­ mildrande omständighet, men saknades alltså.
Leve ranstid
Av förfrågningsunderlaget framgår att leverans ska ske senast tre (3) dagar efter order. Guidant Sweden AB:s produkter Cognis och Teligen kommer enligt ovan nämnt pressmeddelande inte att lanseras på marknaden förrän någon gång under andra kvartalet 2008. Någon officiell kommunikation att produkterna är officiellt släppta på marknaden utanför kliniska studier har inte skett. - Detta har också fått sin bekräftelse sedan bolaget varit i kontakt
med företrädare för användare i Europa, dvs. sjukhus, som uppgivit att sjukhusen ifråga på uppdrag av Guidant har anmält deltagande i klinisk prövning av Guidants produkter Cognis och Teligen. En klinisk prövning av en produkt innebär att det genomförs en prövning av en produkt som är godkänd att använda men att företaget ifråga först vill utröna produktens
effekt och att den verkligen är säker innan den säljs till kund. - Eftersom Cognis och Teligen för närvarande är föremål för klinisk prövning är det mycket osannolikt att Guidant Sweden AB skulle leverera dessa produkter till Stockholms läns landsting efter en beställning från Stockholms läns landsting för kliniskt bruk utanför en klinisk studie med särskilda föreskrif­ ter eller avtal. Bolaget gör därför gällande att Guidant Sweden AB inte hel­ ler kan anses uppfylla skall-kravet i förfrågningsunderlagets punkt 1.14 som föreskriver att leverans ska ske senast tre dagar efter order•
Skyldighet att vidta kontroll
Upphandlande enhet är skyldig att vidta kontroll av om ett skall-krav är uppfyllt eller inte. Detta framgår av såväl EG-rättslig sorn svensk praxis på upphandlingsområdet. Kammarrätten i Stockholm har i dom den 25 maj
 STOCKHOLMS LÄN
  2007 i mål nr I 988-07 beträffande den upphandlande enhetens goda tro

LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 6 6153-08
avseende uppfyllandet av ett skall-krav uttalat att den upphandlande enhe­ ten med enkelhet skulle ha kunnat kontrollera huruvida det i det målet aktu­ ella skall-kravet var uppfyllt eller inte. - I den upphandling som är föremål för prövning i nu aktuellt mål har Stockholms läns landsting med enkelhet kunnat kontrollera om kravet på CE-märkning är uppfyllt eller inte. I målet har framkommit att Stockholms läns landsting, efter det att bolaget påtalat att Guidant Sweden AB inte uppfyller skall-kravet på CE-märkning, valt att inhämta certifikat avseende CE-märkning. I detta sammanhang ska även påpekas att Stockholms läns landsting i kravspecifikationen punkt 2.3 även ställde krav på att anbudsgivarna ska ha en dokumenterad god säkerhet på sina produkter för kvalitet och hållbarhet. Detta innebär att en anbudsgivare till sitt anbud ofta bifogar bevis på CE-märkning, vilket t.ex. bolaget har gjort. Det hade således varit mycket enkelt för Stockholms läns landsting att genomföra en kontroll av skall-kravets uppfyllnad och med hänsyn till det aktuella skall-kravets betydelse har det enligt bolagets uppfattning funnits särskild anledning att kontrollera om skall-kravet var uppfyllt eller inte. På sätt som bolaget uppgav i sin begäran om överprövning så är syftet med att produkter ska vara CE-märkta när de släpps ut på marknaden att skapa goda förutsättningar för att ge patienter och användare en hög skyddsnivå. - Där­ utöver vill bolaget framhålla att det vore orimligt om en upphandlande en­ het, som vid utvärderingstillfället var i god tro beträffande uppfyllandet av ett skall-krav, innan en upphandling har avslutats inte skulle kunna göra en självrättelse av upphandlingen när den fått kfumedom om att en leverantör inte har uppfyllt skall-kravet. Lika orimligt vore det om en domstol efter det att överprövning har inletts inte skulle kunna förordna om att upphandling­ en ska göras om eller rättas på grund av att den upphandlande enheten vid utvärderingstillfället var i god tro. En sådan ordning skulle leda till att leve­ rantörer mer eller mindre utan risk skulle kunna påstå att ett skall-krav är uppfyllt. Det är en ordning som vare sig upphandlande enheter eller leve­ rantörer skulle vara betjänta av. - Det förhållandet att en brist avseende uppfyllandet av ett skall-krav efter det att upphandlingen har avslutats skul-
     
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 7 6153-08
 le kunna leda till att den vinnande leverantören får vidkännas avtalade sank­ tioner förändrar inte det nyss nämnda. Bolaget gör gällande att det måste gå en skarp skiljelinje mellan konsekvenserna av en brist som upptäcks under pågående upphandling och en brist som upptäcks först efter det att upp­ handlingen avslutats. En leverantör som inte uppfyller ett skall-krav skulle mycket lätt kunna kalkylera med kostnaden för risken att påföras eventuella avtalsenliga sanktioner. I nu aktuell upphandling är det t.ex. mycket tvek­ samt om Stockholms läns landsting skulle kunna säga upp avtalet med
Guidant Sweden AB på grund av det bristande uppfyllandet av skall-kravet rörande CE-märkning. Bristen har ju i ett avtalsperspektiv läkts. Möjligen skulle Stockholms läns landsting kunna påföra Guidant Sweden AB vite för att Guidant Sweden AB så länge den ovan nämnda kliniska prövningen pågår inte kan leverera produkterna Cognis och Teligen. Vitet som kan på­ föras är dock begränsat och eftersom avtalet har karaktären av ett ramavtal så är det i praktiken mest sannolikt att Stockholms läns landsting skulle välja att köpa produkter från de andra ramavtalsleverantörerna till dess att Guidant Sweden AB kan leverera.
Gemenskapsrättens krav på transparens
Kravet på CE-märkning måste tolkas på det sättet att leverantörernas offere­ rade produkter skulle ha uppfyllt kravet på CE-märkning redan vid anbuds­ tillfället. Om kravet ska anses innebära att CE-märkning måste föreligga först vid avtalets ikraftträdande gör bolaget gällande att skall-kravet har varit otydligt såtillvida att det inte på ett uttryckligt eller i vart fall tydligt sätt angetts vid vilken tidpunkt produkterna senast skulle vara CE-märkta. En upphandlingsprocess ska kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet och ett förfrågningsunderlag ska vara klart och tydligt. Det faktum att oklarheter har uppstått bland anbudsgivarna avseende tolkningen av skall­ kravet visar att Stockholms läns landsting har brutit mot transparensprinci­ pen i den aktuella upphandlingen.
    
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 8 6153-08
Gemenskapsrättens kravpå likabehandling
Bolaget har, liksom Sorin group Scandinavia AB och Guidant Sweden AB, sedan buden gavs in, erhållit CE-märkning på en ny familj ICD-produkter. Till följd av direktivets föreskrifter och det av Stockholms läns landsting ställda skall-kravet ansåg sig emellertid bolaget förhindrat att ta med dessa produkter i sitt anbud. Av detta följer att de andra anbudsgivama fått en fördelaktigare behandling i upphandlingen, något som står i strid med lika­ behandlingsprincipen.
Stockholms läns landsting bestrider bifall till bolagets ansökan och yrkar i sin tur att det interimistiska beslutet omedelbart upphävs. Stockholms läns landsting anför bland amiat följande.
Skall-krav gällande GE-märkning
Medtronic AB:s invändningar vänder sig mot två av de andra anbudsgivar­ na - Guidant Sweden AB respektive Sorin group Scandinavia AB. För det första anför Medtronic AB att enligt Medtronic AB:s uppfattning, varken Guidant Sweden AB eller Sorin group Scandinavia AB uppfyllde kravet på CE-märkning vid tillfället för ingivandet av deras anbud. - I Guidant Sweden AB:s respektive Sorin group Scandinavia AB:s anbud uppges att anbudsgivarnas produkter uppfyller skall-kravet avseende CE-märkning. Det är dessa uppgifter som Stockholms läns landsting har lagt till grund för kvalificeringen och utvärderingen av dessa anbudsgivares anbud. Stockholms läns landsting har inte haft kännedom eller misstanke om att Guidant Sweden AB eller Sorin group Scandinavia AB inte skulle uppfylla ställda krav. Det har inte heller förelegat skäl att ifrågasätta riktigheten av Guidant Sweden AB:s respektive Sorin group Scandinavia AB:s uppgifter. Uppgifterna om att Guidant Sweden AB respektive Sorin group Scandinavia AB inte skulle uppfylla kravet om CE-märkning har fram­ kommit först efter tilldelningsbeslutet och inför Medtronic AB:s ansökan om överprövning av upphandlingen.
  
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 9 6153-08
Leveranstid
Av betydelse är att Guidant Sweden AB vid avtalets tillträdesdag uppfyller ställda krav. Guidant Sweden AB:s produkter uppfyllde kravet om CE­ märkning innan tilldelningsbeslutet. Guidant Sweden AB har till Stockholms läns landsting ingivit certifikat om CE-märkning. För det fall att situationen hade uppstått att Guidant Sweden AB inte uppfyllt ställda skall-krav skulle det vara fråga om avtalsbrott i förhållande till Stockholms läns landsting, dvs. inte en fråga för överprövning. -Stockholms läns landsting bestrider Medtronic AB:s tolkning av rådets direktiv 93/42/EEG. Enligt artikel 17 i direktivet ska produkter som uppfyller de väsentliga kra­
ven i artikel 3 vara försedda med CE-överensstämmelsemärkning när de släpps ut på marknaden. Enligt artikel 1.2 h) i direktivet avses med utsläp­ pande på marknaden "tillhandahållande för första gången av en medicin­ teknisk produkt som inte ska användas vid en klinisk undersökning, mot betalning eller gratis, för distribution eller användning på gemenskaps­ marknaden oavsett om den är ny eller helrenoverad". Ett avgivande av ett anbud kan inte anses motsvara distribution eller användning. Inte förrän det blir fråga om distribution eller användning i praktiken kan det vara fråga om utsläppande på marknaden. -För det andra anför Medtronic AB att Sorin gröup Scandinavia AB:s offererade !CD-produkt Ovatio inte uppfyl­ ler kravet i punkt 2.7.2 i kravspecifikationen, varför detta anbud inte skulle ha utvärderats. Som framgår att bilagorna till tilldelningsbeslutet (främst bilaga 4) stämmer det att produkten Ovatio inte uppfyller ett av de ställda skall-kraven. Ovatio-serien gick därför inte vidare till utvärdering. Sorin group Scandinavia AB:s produkt Paradym har däremot gått vidare till ut­ värdering. Detta även om, som Medtronic AB riktigt påpekar, produkten troligtvis inte kan levereras till avtalsstart, vilket framgår på s. 15 av Sorin
group Scandinavia AB:s anbud. Sorin group Scandinavia AB har emellertid inte tilldelats kontrakt avseende !CD-produkter. Det är endast Guidant Sweden AB och S:t Jude Medical Sweden AB som tilldelats kontrakt inom detta produktområde. Medtronic AB kan därför inte lida skada av det even-
 
 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 10 6153-08
tuella förbiseende som Stockholms läns landsting gjort när Paradymserien utvärderades.
Skyldighet att vidta kontroll
Det ankommer inte på en upphandlande enhet att kontrollera att uppgifter i anbuden är korrekta eller sanningsenliga, om inte misstanke om oriktiga uppgifter föreligger. Den upphandlande enheten har att lita på de uppgifter som anges i anbudet. Att så är fallet framgår av praxis på upphandlingsom­ rådet (se bland annat Kammarrättens i Sundsvall dom den 30 november 2005 i mål 3243-04 och Länsrättens i Stockholms län dom den 8 juni 2006 i mål nr 7554-06). Även Konkurrensverket, i egenskap av tillsynsmyndighet, framhärdar i denna uppfattning. - Den av Medtronic AB åberopade kam­ marrättsdomen har inte någon bäring i förevarande mål. Kammarrättens mål gällde huruvida skall-kravet att behörig firmatecknare undertecknat anbudet var uppfyllt. Det kravet skiljer sig väsentligt från skall-kravet om CE­ märkning, bland annat genom att anbudsgivaren inte anger att skall-kravet om behörig :firmatecknare är uppfyllt utan ger in ett anbud med en eller fle­ ra personers undertecknande. Det ankommer sedan på den upphandlande enheten att kontrollera ifall kravet är uppfyllt. I denna del kunde den upp­ handlande enheten inte åberopa god tro.
Gemenskapsrättens kravpå transparens
De krav som ställts i upphandlingen är affärsmässiga, dvs. uppfyller kraven på transparens m.m. Kvalificeringen och utvärderingen har skett på ett kor­ rekt och affärsmässigt sätt. Som tidigare anförts i målet ankommer det inte på en upphandlande enhet att kontrollera att allt som anges i ett anbud är sanningsenligt.
Gemenskapsrättens kravpå likabehandling
Stockholms läns landsting har behandlat alla anbudsgivare på samma sätt och har på intet sätt kränkt likabehandlingsprincipen.
     
DOM Sida 11 LÄNSRÄTTEN I 6153-08
STOCKHOLMS LÄN DOMSKÄL
Enligt 1 kap. 4 § LOU ska en upphandling göras med utnyttjande av de konkur­ rensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgiva­ re, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidk01mnande hänsyn.
Av 7 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf.
I 7 kap. 2 § första stycket LOU stadgas att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska länsrätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Av handlingarna i målet framgår bland annat följande.
Under punkt 1.11 i förfrågningsunderlagets anbudsförfrågan står följande.
Förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav som benämns "skall-krav". Dessa är markerade med fetstil. Förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa skall-krav är uppfyllda. Anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav kommer att förkastas.
Under punkt 1.14 i förfrågningsunderlagets anbudsförfrågan står följande.
1.14 Leveranstid
Leverans ska ske senast tre (3) dagar efter order. (Dag 1 är när beställningen kommer till leverantören. Leverans ska ske senast dag 3). Om kortare leveranstid kan erbjudas ska leverantören ange det i sitt anbud.
Leverantören ska kunna leverera antagen produkt inom 24 timmar i specialfall. Om be­ ställning kräver leverans inom 24 timmar står Beställaren för transportkostnad från leve­ rantörens centrala lager i Sverige.
Leverans ska bekräftas i anbudet och anges för varje beställningsbar enhet i Excelarket. Observera att ordet omgående inte får användas utan leveranstiden ska anges med en siffra (dagar).
  
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 12 6153-08
 Under punkt 2.3 i förfrågningsunderlagets kravspecifikation står följande.
2.3 Kvalitetskrav
Samtliga medicinska produkter ska uppfylla krav enligt SFS 1993:584 Lagen om medi­ cinska produkter samt vara CE-märkta enligt MDD 93/42/EEG. Tillverkaren ska ha en dokumenterad god säkerhet på sina produkter för kvalitet och hållbarhet.
Under punkt 2.7.2 i förfrågningsunderlagets kravspecifikation står följande.
2.7.2 Skall-krav CRT ICD
ICD ska innehålla lagringsmöjlighet för IEGM minst två kanaler i samband med interven­ tion. IEGM ska finnas lagrat för detektion, behandling och efterbehandling.
ICD ska innehålla minst en ratersponsfunktion med god anpassbarhet till olika patientty­ per.
ICD ska innehålla algoritmer för anpassad funktion under förmaksarytmi. ICD ska ha en beräknad drifttid enligt ovan på minst 4 år.
Under svar 7 i förfrågningsunderlagets frågor och svar 7-9 står följande.
Svar 7:
Ja, 35 J gäller för samtliga ICD typer. För tydlighetens skull gör vi härmed en rättelse en­ ligt nedan:
Länsrättensbedömning
Av 1 kap. 4 § LOU framgår ett en upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras af­ färsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Vidare gäller de EG-rättsliga principerna om icke­ diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om den upphandlande enheten har åsidosatt kra­ vet på affärsmässighet eller förbudet mot ovidkommande hänsyn i 1 kap.
   Rättelse 7:
Under rubrikerna 2.7.2 samt 2.7.5 tillkommer texten:
"ICD ska kunna avge chock med minst 35 J avgiven energi."
          
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 13 6153-08
4 § LOU eller någon av de uppräknade EG-rättsliga principerna och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada.
De krav som den upphandlande enheten ställer i förfrågningsunderlaget kan uttryckas i så kallade skall-krav vilka, till skillnad från så kallade bör-krav, är ovillkorliga för att anbudet ska kunna komma i fråga för antagande. Ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav får inte antas eftersom detta skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivarna. Det­ ta framgår bland annat av EG-domstolens praxis (jfr t.ex. mål C 243/89, kommissionen mot Danmark). En överträdelse av nämnda princip strider mot 1 kap. 4 § LOU.
Länsrätten konstaterar inledningsvis att Sorin group Scandinavia AB inte har tilldelats något kontrakt gällande ICD-produkter och Medtronic AB kan därför inte ha lidit någon skada vid eventuella felaktigheter i utvärderingen av Sorin group Scandinavia AB:s produkter. Någon grund för ingripande enligt LOU föreligger därför inte i den delen.
Frågan i målet är då huruvida Stockholms läns landsting felaktigt funnit att Guidant Sweden AB: s produkter uppfyller skall-kravet om att samtliga me­ dicintekniska produkter ska vara CE-märkta.
Länsrätten konstaterar att Stockholms läns landsting med stöd av praxis har fog för att i utvärderingen av anbuden endast beakta den infonnation som anbudsgivarna lämnat under förutsättning att omständigheterna i det enskil­ da fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten av lämnade uppgifter. Någon skyldighet att kontrollera leverantörernas lämnade uppgifter förelig­ ger således inte i ett dylikt fall. Stockholms läns landsting har följaktligen enligt länsrättens mening inte handlat felaktigt när landstinget utgått från de uppgifter som Guidant Sweden AB uppgivit i fråga om att kravet uppfyllts.
  
Sida 14 LÄNSRÄTTEN I DOM 6153-08
STOCKHOLMS LÄN
Länsrätten finner vidare att det inte strider mot LOU, eller på sätt Medtronic AB gjort gällande, mot rådets direktiv 93/42/EEG att skall­ kravet inte är uppfyllt vid anbudsgivandet. Enligt länsrättens mening kan skall-kravet under denna punkt inte anses innebära annat än att det räcker att leverantören kan uppfylla kravet vid kontraktstidens början.
I det uppställda kravet på affärsmässighet får visserligen anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så ut­ formad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det an­ bud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av ge­ menskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De förhållandena att det inte av förfrågningsunderlaget framgick att det skulle räcka att kravet på CE-märkning var uppfyllt först vid avtalets ikraftträdan­ de och att Medtronic AB så som bolaget gjort gällande avstod från att ta med vissa produkter i sitt anbud som bolaget erhöll CE-märkning på först sedan anbuden hade getts in medför emellertid inte att Stockholms läns landsting kan anses ha åsidosatt kraven på transparens eller likabehandling av anbudsgivama.
Länsrätten finner mot bakgrund av det anförda att det inte är visat att Stockholms läns landsting har åsidosatt. kravet på affärsmässighet i LOU eller någon av de ovan uppräknade EG-rättsliga principerna. Vad Medtronic AB anfört och åberopat föranleder därvidlag ingen annan bedömning. Medtronic AB:s ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås.
      
DOM Sida 15 LÄNSRÄTTEN I 6 1 53-08
STOCKHOLMS LÄN
HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga1 (DV3109/la)
Föredragande har varit Berit Hamren.
   
   
 SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skri.va till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas tilllänsrätten.
överklagandetskallhakommitintilllänsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarriitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten )ämnar prövningstill­ ståndomdetäravv:iktförledningavrättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ rung förekommer till ändring i det slut vartill länsrättenkommitellerdetannarsfinnssyn­ nerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningst:illstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande skall innehålla
1.
2.
3. 4. 5.
denk:Jagandesnamn,personnummer,ytlre, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görstillkammarriitten,
det beslut som överklagas med uppgift om länsriittens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
de skäl som klaganden anger till stöd för begäran. om prövningstillstånd,
den ändring av läns.rättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd,
de bevis som klaganden vill åberopa och vadhan/honvillstyrkamedvarje särskilt bevis.
Bilaga
      Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till länsriitten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fu1lmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.
  www.domstoLse