KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 BESLUT 2011-07-08 Meddelat i Stockholm KLAGANDE R & R Markentreprenad AB, 556529-1068 Sida 1 (3) Mål nr 3536-11 KONKURRENSVERKETJ, 20!1 -07- 1 3 ' Ombud: Advokat Robert Nilsson Kungsgatan 29 111 56 Stockholm MOTPART Avd Dnr Doss Aktbil . • '-" I -' Affärsverket Svenska Kraftnät, 202100-4284 Ombud: Advokat Magnus Nedström Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 25 maj 2011 i mål nr 6464-11, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och post1jänster - LUF KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avskriver målet från vidare handläggning. DokJd 220321 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-1498 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 BESLUT Sida 2 Mål nr 3536-11 YRKANDEN M.M. R & R Markentreprenad AB yrkar i överklagande som kom in till kammarrätten den 16 juni 2011 samt i komplettering den 30 juni 2011 att upphandlingen ska göras om alternativt rättas. Affärsverket Svenska Kraftnät har den 30 juni 2011 till kammarrätten uppgett att kontrakt ingåtts i enlighet med tilldelningsbeslutet samt gett in en kopia av upphandlingskontraktet. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av 16 kap. 10 § första och andra styckena LUF framgår att i de fall en förlängd avtalsspärr gäller enligt 9 §, får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän tio dagar gått från det att förvaltningsrätten avgjort målet. När en förvaltningsrätt eller kammarrätt har fattat ett interimistiskt beslut enligt 4 §, får avtal inte ingås förrän tio dagar gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. Enligt 16 kap. 13 § LUF får överprövning av en upphandling inte ske efter det att avtal slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör. R & R Markentreprenad AB har inte yrkat att interimistiskt beslut ska fattas i målet och något sådant beslut har inte heller meddelats. Av handlingarna framgår att avtal numera har slutits i den aktuella upphandlingen. Kammar­ rätten får därför inte överpröva upphandlingen. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM. Avdelning 03 BESLUT Målet ska således skrivas av. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Sida 3 Mål nr 3536-11 ( - \� Maria Ringvall v kammarrättsråd referent ordförande Thomas Ekroth kammarrättsråd 1.�"';f��\ ,ll1oa�'v 1 FÖRVALTNINGSRÄTTF,N I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-05-25 Meddelad i Stockholm Mål nr 6464-11 Enhet 15 Sida 1 (21) R & R Markentreprenad AB, 556529-1068 Box 90141 120 21 Stockholm Ombud: Advokat Robert Nilsson Advokatfirman Robert Nilsson AB Kungsgatan 29, 6 tr. 111 56 Stockholm MOTPART Affärsverket svenska kraftnät, 202100-4284 Box 1200 172 24 Sundbyberg Ombud: Advokat Magnus Nedström Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster -LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 130560 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon Sida 2 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 6464-11 Allmänna avdelningen BAKGRUND Affärsverket svenska kraftnät (Svenska Kraftnät) genomför en upphand­ ling av markentreprenör för 220 kV kabelförläggning Hägerstalund - Beckomberga (ref. 2010/1610). Upphandlingen sker som ett förenklat för­ farande enligt LUF. Svenska Kraftnät har fattat ett tilldelningsbeslut den 14 mars 2011 där det framgår att R & R Markentreprenad AB:s (R & R) anbud inte antagits av Svenska Kraftnät. YRKANDEN M.M. R & R ansöker om överprövning enligt LUF och yrkar i första hand att upphandlingen f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att ny an­ budsutvärdering görs, varvid det vinnande anbudet förkastas och R & R:s anbud antas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Som grunder för yrkandena anförs bl.a. följande. Svenska Kraftnät har på felaktiga grunder uteslutit bolagets anbud från utvärderingen och har där­ med agerat i strid mot LUF och de grundläggande principer som ska gälla för all upphandling. Bolaget har därmed lidit eller riskerar att lida skada. I underrättelsen om beslutet anger Svenska Kraftnät bl.a. att bolagets anbud inte utvärderades då det inte uppfyllde de i förfrågningsunderlaget ställda kraven avseende referenser från två likvärdiga projekt som anbudslämna­ ren utfört och avslutat inom fem år före sista anbudsdag. Sedan bolaget gett in sitt anbud har Svenska Kraftnät inte framställt någon begäran om komplettering eller förtydligande. Bolaget gör gällande att punkten 6.1 i förfrågningsunderlaget är otydligt formulerad vad gäller tolkningen av begreppet två likvärdiga projekt. Det går av förfrågningsunderlaget inte att utläsa och förutse vad Svenska Kraftnät fäster betydelse vid samt om och hur detta kan komma att utvär­ deras. Utformningen av punkten 6.1 medför även att det föreligger stort utrymme för subjektivt godtycke vid jämförelser av de olika anbuden. Det I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen går därmed inte att förutse vilket värde som tillmäts uppfyllelse av kravet. Det försvårar i sin tur en rättvis bedömning av anbuden. Förfrågningsun­ derlaget punkten 6.1 brister därmed vad gäller kravet på tydlighet och för­ utsebarhet gällande tolkningen av begreppet likvärdiga projekt. Bolaget har inte kunnat förutse vad som krävs för att anbudet ska anses uppfylla krite­ rierna. Förfrågningsunderlagets krav på två likvärdiga projekt riskerar att utesluta konkurrenter och därmed strider mot bestämmelserna i LUF. Obe­ roende av ovan har R & R tolkningsföreträde ifråga om tolkningen av be­ greppet två likvärdiga projekt. Bolagets har uppfattat att kravet medför valmöjlighet att i anbudet utan inbördes rangordning beskriva hur man uppfyller kraven i punkten 6.1 i förfrågningsunderlaget utifrån fö�jande kriterier. Vad gäller arbete med kablar har bolaget har angett Företaget Ratel Entre­ prenad AB (Ratel) som underentreprenör och har därmed mer än väl upp­ fyllt kraven i punkten 6.1. Efter platsbesök har framgått att markarbetet ska bedrivas i en besvärlig trafik.miljö och att erfarenhet från likvärdiga arbeten utgjorde en merit. Av bolagets anbud framgår att man har lång och gedigen erfarenhet från arbe­ ten med kabelschakter i gräsytor och utmed gångvägar. Men bolaget har valt att som särskiljande merit ange dess mångåriga och gedigna erfarenhet från likvärdiga arbeten utförda i Stockholms innerstad, eftersom det inne­ bär arbete i en mer besvärlig trafikmiUö jämfört med vad som råder inom anbudsområdet. Sammanfattningsvis har bolaget styrkt att man uppfyller samtliga krav i punkten 6.1 angående två likvärdiga projekt. Av förfrågningsunderlaget punkten 7.3 framgår att utvärderingskriterierna anger att priset viktats till 80 poäng och tidplan till resterande 20 poäng. Kriteriet i punkten 6.1 är inte värderat i ekonomiska termer och har inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 6464-11 poängsatts. Reglerna i LUF om att en upphandling ska genomföras affärs­ mässigt och utan ovidkommande hänsyn är utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Som framgått ovan har förfrågningsunderlaget utformats så att det förhindrat eller försvå­ rat en objektiv/rättvis jämförelse av anbuden. R & R:s anbud innehåller ett klart lägre pris än det vinnande anbudet. Svenska Kraftnät har brutit mot bestämmelserna i LUF genom att man inte har antagit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Projektet har tidigare upphandlats varvid Skanska antogs sedan NCC för­ kastats. NCC ansökte därefter om överprövning. Svenska Kraftnät har utan laglig grund förkastat R & R:s anbud och där­ med bl.a. brutit mot de grundläggande principerna LUF. Detta medför att bolaget lider eller riskerar att lida skada. Grund för ingripande med stöd av LUF ligger därmed. Svenska Kraftnät bestrider bifall till sökandens ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. R & R:s förstahandsyrkande innefattar begäran om rättelse på bland annat det sättet, att det vinnande anbudet "förkastas". Nå­ gon grund för rättelse på detta sätt har inte anförts av R & R. Redan av detta skäl är det därför uteslutet att yrkandet bifalls sålunda. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att det föreligger skäl för ingri­ pande jämlikt 16 kap. 5 § LUF anser Svenska Kraftnät att det inte finns anledning att förordna om att upphandlingen ska göras om. Upphandling­ ens konkurrensuppsökande skede har inte påverkats av de omständigheter som åberopas av R & R. Som grunder för Svenska Kraftnäts inställning anförs bl.a. följar�de. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464-11 Allmänna avdelningen Svenska Kraftnät har inte överträtt någon bestämmelse i LUF eller någon av de grundläggande unionsrättsliga principerna. Svenska Kraftnäts beslut att förkasta R & R:s anbud därför att bolaget inte uppfyllde de i förfråg­ ningsunderlaget uppställda kvalifikationskraven är lagligen grundat. Detta utvecklas i det följande. I avsnittet 3 i förfrågningsunderlaget görs en sammanfattande beskrivning av vad den upphandlade utförandeentreprenaden omfattar för arbeten. Ent­ reprenadens mer precisa innehåll beskrivs även utförligt och i tydlig detalj i förfrågningsunderlaget (avsnittet 4 hänvisar till de övriga dokument som ingår i förfrågningsunderlaget, bland annat Teknisk beskrivning med un­ derbilagor, Ritningar och Tekniska specifikationer). Avsnittet 6.1 i förfrågningsunderlaget redovisar vilka s.k. kvalifikations­ krav som gäller i upphandlingen och som alltså måste uppfyllas av varje anbudsgivare för att deras anbud över huvud taget ska bli föremål för ut­ värdering. Kraven avser, som framgår av rubriken, anbudsgivarens teknis­ ka förmåga och kapacitet för utförande av projektet, och är utformade i enlighet med vad som enligt LUF och unionsrätten gäller för krav av detta slag. Som uttryckligen framgår av avsnitten 6 och 7 i förfrågningsunderlaget är de krav som uppställs i avsnittet 6.1 just kvalifikationskrav (med avseende på anbudsgivaren) och inte utvärderingskriterier (med avseende på anbu­ det). Kvalifikationskrav bedöms enbart som uppfyllda eller inte uppfyllda; någon graderad bedömning av uppfyllelsen görs inte (och får inte göras). Det är heller inte fråga om att jämföra innehållet i olika anbud. Det nu sag­ da gäller också det aktuella kvalifikationskravet i avsnittet 6.1 Gfr även avsnittet 7.1 i förfrågningsunderlaget). De utvärderingskriterier som gäller i upphandlingen är tydligt redovisade under egen rubrik i avsnittet 7.3. Mot dessa har R & R inte riktat någon invändning. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464-11 Allmänna avdelningen R & R påstår att kvalifikationskravet i avsnittet 6.1 skulle vara otydligt formulerat såvitt avser innebörden av "två (2) likvärdiga projekt", och att det skulle vara svårt att förutse vad som skulle tillmätas betydelse. Svenska Kraftnät tillbakavisar påståendet och får framhålla fö�jande. Innehållet i det projekt som nu upphandlas och som i sin tur är bestäm­ mande för vilka referensprojekt som kan anses likvärdiga är utförligt redo­ visat och beskrivet i förfrågningsunderlaget. Här föreligger ingen otydlig­ het. Av förfrågningsunderlaget framgår tvärtom mycket tydligt vilka olika typer av arbeten och åtgärder som ska utföras av den vinnande entreprenö­ ren. Den språkliga betydelsen av ordet likvärdig kan inte i något avseende an­ ses oklar eller osäker. Härtill kommer att begreppet är vedertaget och syn­ nerligen ofta och regelbundet förekommande i upphandlingssammanhang, inte minst i anslutning till beskrivning av kvalifikationskrav. Svenska Kraftnät hade svårligen kunnat uttrycka innebörden i kravet på något an­ norlunda sätt, utan att kravet därigenom hade fått en helt annan innebörd. En sänkning av kravet hade medfört att det tappat sin relevans, en skärp­ ning att det hade begränsat den krets av projekt som fick åberopas på ett sätt som inneburit att kravet hade kunnat bli oproportionerligt i förhållande föremålet för upphandlingen. Tillämpningen av detta k:valifikationskrav har alltså, som ovan sagts, en­ dast handlat om att bedöma huruvida respektive anbudsgivare uppfyllde det eller inte. Kravet på två likvärdiga projekt är inte otydligt i något avse­ ende. R & R har i sitt anbud åberopat följande två projekt för att visa att man enligt egen uppfattning uppfyllde det aktuella kvalifikationskravet på två likvärdiga projekt I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464-11 Allmänna avdelningen "Tillgänglighetsåtgärder, anpassningar av övergångsställen, busshållplatser samt gångpassager för ökat framkomlighet i söderort år 2009-2010." "Tillgänglighetsåtgärder, anpassningar av övergångsställen, busshållplatser samt gångpassager för ökat framkomlighet i Sthlm innerstad år 2009." Svenska Kraftnät har vid kontakt med uppgivna referenspersoner hos upp­ dragsgivarna för ovannämnda projekt inhämtat, att de bägge projekten näs­ tan uteslutande var rena ytskiktsentreprenader, något som för övrigt kan utläsas av R & R:s egen beskrivning i anbudet av projekten ifråga. De åbe­ ropade projekten omfattade endast beläggningsarbeten (asfalt), mindre mark;justeringsarbeten, men inga kabelarbeten alls av den omfattning och komplexitet som Svenska Kraftnäts upphandling innefattar. Den av Svenska Kraftnät nu upphandlade entreprenaden omspänner, i kon­ trast till de referensprojekt som R & R åberopat, bl. a. följande, vilket ock­ så framgår av förfrågningsunderlaget. Markarbetena omfattar en schaktsek­ tion med en bottenbredd om ca 1,5 meter, ett schaktdjup om ca 1,4 meter och en dagöppning uppemot 2,5 meter, beroende på markförhållandena. En betydande del av sträckan omfattar även bergschakt, d.v.s. sprängning och bortforsling av berg. Den totala schaktsträckan är ca 6,5 km lång, varav merparten ska utföras längs den hårt trafikerade Bergslagsvägen. Detta kräver särskilda hänsyn gällande avstängningar och trafikföringsplanering, då kravet från Väghållaren är att samtliga körfält skall hållas öppna, om än med viss reducering i utbredning och hastighet. För att innehålla tidplanen i detta projekt krävs dessutom att mark- och kabelarbetena genomförs sam­ tidigt på 3-4 delsträckor. Markarbeten och installation av 220 kV kablar genomförs i ett antal del­ moment bl.a. bestående av schakt, uppbyggnad av kabelbädd inklusive fiberduk, utläggning av kabelrnllar och uppbyggnad med kabelrullar i kur­ vor etc., flyttning och uppställning av kabeltrummor om ca 15 ton, kabel- I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen förläggning, buntning av kablar, utläggning av jordlina och optofiberkablar inkl. rör, kringfyllning med kabelsand efter kabelförläggning, mantelprov, utläggning av kabelskydd, kompletterande kringfyllning, resterande fyll­ ning steg 1, utläggning kabelmarkeringsnät, resterande fyllning steg 2, samt slutlig återställning av markyta (asfalt/gräs etc.). Den utdragna pro­ cessen innebär att schaktgravarna står öppna under förhållandevis långa tider vilket ökar risken för ras från kanterna, särskilt vid regn. Detta inne­ bär risker för både personal och kablar vilka måste förebyggas. Kabelbädd och kringfyllning kommer under dessa förhållanden att behöva rensas vid flera tillfällen för att undvika skador på kablarna. Logistiken och samord·­ ningen av resurser för den kompletta processen i samtliga moment är kom­ plex och krävande när den genomförs på flera sträckor samtidigt. Dessut­ om kommer bergschakt samt eventuella okända hinder att kräva snabba omlokaliseringar eller på- och avställning av resurser för att inte framdrif­ ten ska påverkas menligt. Svenska Kraftnäts bedömning är att R & R:s referensprojekt uppenbart inte är att betrakta som likvärdiga med det projekt som är föremål för upphand­ ling, vare sig det gäller teknisk omfattning och innehåll, komplexitet eller krav på logistik och samordning. R & R har följaktligen enligt verkets upp­ fattning inte visat att man uppfyller det i förfrågningsunderiagets avsnittet 6.1 ställda kvalifikationskravet på teknisk förmåga och kapacitet. De be­ gränsade ytskiktsarbeten som R & R åberopat är inte likvärdiga med de arbeten som är centrala i den upphandlade entreprenaden och som beskri­ vits ovan. Bedömningen vinner stöd av det förhållandet att R & R i sin preliminära tidplan, redovisad i anbudet angivit delmoment avseende kringfyllning och kabeldragning med ett inbördes förhållande som inte är relevant för hur arbetet bör genomföras i praktik.en. R & R har i avsnittet 6.1 också under separat rubrik nämnt två projekt som ska ha genomförts av ett utomstående företag (Ratel) i påstådd egenskap av underentreprenör. Det är i och för sig tillåtet att anlita underentreprenörer i Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464- 1 1 det upphandlade projektet, men för att R & R ska vara berättigat att åbero­ pa nyssnämnda företags kapacitet för att uppfylla kvalifikationskraven i upphandlingsförfarandet krävs uttryckligen enligt 15 kap. 15 a § LUF att R & R visar att man faktiskt förfogar över dessa resurser, genom att till­ handahålla ett åtagande från detta utomstående företag eller på annat sätt. R & R:s anbud innehåller inte något över huvud taget som visar att man förfogar över Ratels resurser. R & R har därför inte rätt att tillgodoräkna sig dessa till stöd för att man uppfyller kvalifikationskraven. Även för det fall Svenska Kraftnät i kvalificeringsfasen skulle ha kunnat beakta de mycket kortfattat beskrivna referensprojekten för Ratel ("kabel­ förläggning, 170 kV kabel" respektive "kabelförläggning, 145 kV kabel"), hade det inte kunnat resultera i någon annan bedömning än att R & R inte uppfyller kvalifikationskraven. Eftersom R & R sålunda inte uppfyller kva­ lifikationskraven i förfrågningsunderlaget, har Svenska Kraftnät varit inte endast berättigat, utan också skyldigt att förkasta anbudet. Detta följer så­ väl av LUF som av de unionsrättsliga principerna om likabehandling och transparens. Svenska Kraftnät tillbakavisar R & R:s blanka påstående att kravet på att anbudsgivare ska ha genomfört två likvärdiga projekt skulle vara opropor­ tionerligt och riskera att "utesluta konkurrenter". Ett krav på att ha genom­ fört ett likvärdigt uppdrag kan av lätt insedda skäl inte anses oproportioner­ ligt; det innebär ju att anbudsgivare endast förutsätts ha kompetens och erfarenhet av just det som nu ska tillhandahållas, inte av något ytterligare eller något annat. R & R:s påstående om "tolkningsföreträde" är svårförståeligt och saknar laga stöd. R & R påstår att det av deras anbud skulle framgå att de har "lång och ge­ digen erfarenhet från arbeten med kabelschakter i gräsytor och utmed I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464-11 Allmänna avdelningen gångvägar". Svenska Kraftnät bestrider att detta på något sätt framgår eller skulle kunna utläsas av anbudet. R & R anför bl.a. följande i yttrande. Bolaget har uppfattat att det för upp­ fyllande av kvalifikationskravet i förfrågningsunderlaget krävs tre moment. De består dels av att uppdraget ska anpassas utifrån tillgänglighetsåtgärder i en besvärlig trafikmiljö, dels att de personer som de facto ska utföra upp­ draget besitter betydande erfarenhet från likvärdiga projekt samt dels att anlitade underentreprenörer har en gedigen erfarenhet och kunskap för att utföra elarbeten med kabeldragning i enlighet med den omfattning och komplexitet som anges i förfrågningsunderlaget. Bolaget gör även gällande att samtliga tre delkrav måste bedömas i ett sammanhang. Svenska Kraft­ nät har prövat kraven var för sig vilket är felaktigt och riskerar att leda till orättvisa och felaktiga slutsatser. Bolagets val av de två referensprojekten har enbart gjorts för att styrka att man besatt erforderlig erfarenhet från uppdrag under mycket besvärliga trafikförhållanden. Bolagets bedömning var att de aktuella projekten som bl.a. utfördes på Örbyleden, Huddingevägen och Västerbroplan ställer vä­ sentligt högre eller i vart fall likvärdiga krav med de som följer av förfråg­ ningsunderlaget. Bolagets referensuppdrag innefattar tex. såväl tung trafik, bil och busstrafik, cyklar och fotgängare. Belastning och hög trafikintensi­ tet på Bergslagsvägen förekommer däremot enbart under morgon och ef­ termiddag. Såväl referensobjekten som många övriga av bolagets projekt innefattar upprättande av trafikplaner som ska genomgås och godkännas av Trafik­ kontoret. Projekten innefattar även arbeten med provisoriska trafikanord­ ningar, avstängningar och trafikomläggningar. Referensprqjekten är där­ med likvärdiga med aktuellt projekt även i det avseendet. Bolaget har där­ med visat att man uppfyller kravet ifråga om tillgänglighetsåtgärder i tra­ fikmiljö genom hänvisningen till sagda referensprojekt. Svenska Kraftnäts I STOCKHOLM Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464-11 påstående om att referensprojekten avser enklare ytskiktsarbeten är således uppenbart felaktigt och beror antingen på en missuppfattning och/eller un­ dermålig referenstagning enligt nedan. Vad Svenska Kraftnät åberopar för att förkasta bolagets anbud saknar därmed laglig grund. Om bolaget miss­ förstått förfrågningsunderlaget i den delen har det ålegat Svenska Kraftnät att kontakta bolaget. Sammanfattningsvis innebär Svenska Kraftnäts syn­ sätt i den delen att bolaget inte har behandlats rättvist. Bolaget inger ett e-postmeddelande från den 11 april innehållande en lista med referensobjekt från arbetsplatser belägna i Stockholm utöver tidigare angivna. Vidkommande frågan om den personal som ska utföra arbetet har bolaget till anbudet fogat handlingar som utvisar en referenslista som f'ar anses uppfylla kraven i aktuellt hänseende. Av ett CV framgår att en person har långvarig och styrkt erfarenhet från liknande projekt som det nu aktuella samt har t.ex. varit ansvarig för projekt med ställverk, banverksbangårdar m.m.. Personen i fråga har tom varit anställd vid Kraftledning AB som arbetschef. Detta bolag utför enbart arbeten som är likvärdiga med det i förfrågningsunderlaget aktuella uppdraget. Ytterligare en person vars erfa­ renhet åberopats innefattar befattning som ansvarig arbetsledare för fjärr­ värmeanläggningar och pumpstationer m.m.. Denna person har således lång och gedigen erfarenhet ifrån att utföra arbeten i enlighet med den be­ skrivning som Svenska Kraftnät anför i dess yttrande. Mot bakgrund av att bolagets anbud förkastats måste ifrågasättas om Svenska Kraftnät vid utvärderingsarbetet tillgodogjort sig åberopade CV:n. Slutsatsen är att bolaget även i detta avseende genom åberopade referenser styrkt att man uppfyller kvalifikationskravet. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464- 11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Bolaget har angivit Ratel som entreprenör för elarbeten och kabeldragning. Det som Svenska Kraftnät anför i dess yttrande uppfattas av bolaget som att man i och för sig godtar hänvisningen till Ratel. Det bör här påpekas att den antagna entreprenören åberopat ABEKA AB som är likvärdigt med Ratel. Den omständigheten att bolaget har åberopat referens från Ratel har föregåtts av förhandlingar parterna emellan innebärande att Ratel förklarat sig beredd att utföra aktuella arbeten. Därmed f'ar bolaget anses ha visat att man "förfogar" över Ratels resurser. Förfrågningsunderlaget innehåller för övrigt inget krav på hur bolaget i övrigt ska visa att man förfogar över un­ derentreprenörens resurser. Om bolaget inte anses ha visat att man förfogar över Ratels resurser föreligger otydligheter i förfrågningsunderlaget. Detta ska inte medföra att bolagets anbud ska förkastas. Föreligger något ytterli­ gare krav som bolaget ej har uppfyllt har Svenska Kraftnät brustit mot de gällande krav som styr upphandlingen genom att inte kontakta bolaget för inhämtande av komplettering. Svenska Kraftnäts påståenden i frågan om underentreprenörer saknar därmed laglig grund. Bolaget bifogar skrift av den 7 april 20 1 1 som utvisar att man vid tiden för anbudet förfogade över Ratels resurser. Bolaget gör gällande att de omständigheter som Svenska Kraftnät anför rörande utdragen process, rasrisk, logistik och samordning m.m. utgör normala inslag i princip i all bolagets verksamhet och i synnerhet de åbe­ ropade referensprojekten. Svenska Kraftnät anför att nämnda moment är att betrakta som specifika för detta uppdrag, vilket därmed bestrids. Det fram­ går inte huruvida Svenska Kraftnät gör gällande att bolaget saknar resurser för att uppfylla aktuella krav. Bolagets inställning är att man besitter erfor­ derliga och nödvändiga resurser. Här kan nämnas att bolaget äger samtliga aktier i bergsprängningsföretaget Leif Larsson bergsprängning AB. Den antagna leverantören äger inte något liknande företag. Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464-1 1 Allmänna avdelningen Svenska Kraftnät övervärderar betydelsen av innehållet i bolagets prelimi­ nära tidplan vid bedömningen av frågan om likvärdiga projekt. Bolaget har dessvärre i tidplanens punkterna 6 och 12 gjort noteringar som kan tolkas som att arbetet med kringfyllning utförs innan kabelläggning sker. Detta är givetvis felaktigt. Det är därmed uppenbart för envar och i synnerhet för Svenska Kraftnät att det är fråga om en beklaglig felskrivning. Bolaget åberopar avtalslagens bestämmelser om s.k. förklaringsmisstag och gör gällande att man inte är bundet av uppgiften. Den kan därmed inte ligga till grund vid bedömningen av frågan om likvärdiga projekt. Sistnämnda reso­ nemang bör ses i ljuset av att det därtill är frågan om en preliminär tidplan vilket Svenska Kraftnät i sig inte haft någon erinran emot. Preliminära tid­ planer är brukligt inom branschen och blir regelmässigt föremål för revide­ ringar under entreprenadtiden. Svenska Kraftnät har bifogat en rapport från utfört arbete benämnt refe­ renstagning. Av rapporten framgår att Svenska Kraftnät enbart etablerat kontakt med två personer vid Trafikkontoret avseende bolagets aktuella referensobjekt. Kontakten måste ha varit ytterst schematisk då Svenska Kraftnät av okänd anledning vid referenstagningen medvetet eller omedve­ tet förbisett det mest väsentliga, nämligen att referensprojekten avsåg arbe­ ten bl.a. vid Örbyleden och Huddingevägen som innebär arbeten med tra­ fikanordningar, avstängningar, trafikomläggningar. Arbetet med referens­ tagning är därmed bristfälligt utfört samt förenat med fel och brister då Svenska Kraftnät utan stöd i lag eller i förfrågningsunderlag underlåtit att kontakta de referenser som lämnats i anbudet rörande två personer. Svens­ ka Kraftnät har dessutom förbisett skyldigheten att kontakta såväl Ratel som dess referenser. För att Svenska Kraftnät ska anses uppfylla de grund­ läggande kraven som styr upphandlingsförfarandet krävs dels att man ge­ nom referenstagningen inhämtat kunskaper om projektens beskaffenhet och dels utfört en uttömmande kontakt med samtliga referenser som åbero­ pats i anbudet. Oavsett ovan har R & R visat att man uppfyller kvalifika- I STOCKHOLM Sida 14 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM 6464-11 Allmänna avdelningen tionskravet rörande personal. Om Svenska Kraftnät hade genomfört arbetet med referenser på ett korrekt vis hade ytterligare omständigheter fram­ kommit som tveklöst utvisar att bolaget uppfyller kvalifikationskraven. Oavsett om bristerna föreligger i både förfrågningsunderlaget och förfa­ randet vid anbudsutvärderingen eller om de föreligger var för sig ska bola•• gets ansökan om överprövning bifallas. Svenska Kraftnät anför bl.a. följande i yttrande. R & R säger sig ha upp­ fattat att kvalifikationskravet i avsnittet 6.1 i förfrågningsunderlaget skulle bestå av "tre moment". Svenska Kraftnät förstår inte vad denna uppfattning grundar sig på eller vad den innebär. Svenska Kraftnät vidhåller att de två referensprojekt som R & R åberopat endast i mycket begränsat avseende är relevanta för den nu upphandlade entreprenaden avseende komplex markförläggning av kabelförband. Detta framgår för övrigt också av den beskrivning av referensprojekten som R & R själva gör i sitt senaste yttrande, där bolaget på nytt betonar de be­ svärliga trafikförhållandena etc., men där det tillika är tydligt att det inte varit fråga om kabelarbeten av det slag som Svenska Kraftnät efterfrågar. De två referensprojekt som R & R åberopat är inte likvärdiga med det som är föremål för upphandling. Delar av det som R & R anför framgår inte av bolagets anbud och har därför hursomhelst inte kunnat beaktas i kvalifice­ ringen. Påståendet att referenstagningen skulle ha varit "undermålig" är grundlös. Den är genomförd på kvalificerat fackmannamässiga grunder av sakkun­ nig, som särskilt anlitats för ändamålet. R & R hänvisar i sitt yttrande till ett e-postmeddelande från den 11 april 2011. Handlingen tillför inte något i sak, och är irrelevant redan av det skälet att den upprättats i efterhand. Prövningen av om bland annat kvalificeringskraven i en upphandling är I STOCKHOLM Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464-11 Allmänna avdelningen uppfyllda, får grundas enbart på uppgifter och handlingar som finns i leve­ rantörens anbud. Upphandlande myndighet har naturligtvis ingen möjlighet att beakta vad som åberopas först efter anbudstidens utgång, och än mindre sådant som åberopas efter det att tilldelningsbeslutet är fattat. R & R har själva att svara för bristerna i det anbud man gav in. För prövningen av den fråga som är aktuell i målet är det alltså innehållet i R & R:s anbud som är avgörande. R & R gör gällande att Svenska Kraftnät skulle ha haft en skyldighet att "kontakta bolaget" om "bolaget missförstått förfrågningsunderlaget". På­ ståendet bestrids; det föreligger ingen sådan skyldighet. Anbudsinnehållet har inte tytt på att R & R skulle ha missförstått förfrågningsunderlaget. Att anbudet dock var bristfälligt i vissa avseenden är en annan sak. Bolaget åberopar två CV:n, som bifogats anbudet till stöd för att kvalifikationskra­ vet avseende två likvärdiga projekt skulle vara uppfyllt. Svenska Kraftnät bestrider att handlingarna har sådant innehåll eller sådan betydelse. Merit­ förteckningar för arbetsledande personal har begärts in för andra syften och har inte sådant innehåll, att de kan läggas till grund för prövning av om det anbudsgivande företaget har den efterfrågade erfarenheten av specifika projekt som är likvärdiga med det som är föremål för upphandling. För det första har aktuella CV:n inte åberopats till stöd för att det aktuella kvalifikationskravet var uppfyllt. De omnämns över huvud taget inte under rubriken "Referenser R & R Markentreprenad AB" i R & R:s anbud. För det andra går det inte av de helt rapsodiska och mycket kortfattade uppgif­ terna i båda CV:n att utläsa att personernas erfarenhet är sådan som efter­ frågas i avsnittet 6.1 i förfrågningsunderlaget, d.v.s., att de varit delaktiga i likvärdiga projekt. För det tredje är den ene personen inte anställd av R & R. Anbudet visar inte heller på något sätt att R & R förfogar över den­ na externa resurs. I STOCKHOLM Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464- 1 1 Svenska Kraftnät har inte godtagit "hänvisningen till Ratel Entreprenad AB". Att R & R nu i efterhand påstår att Ratel "förklarat sig beredd att utföra aktuella arbeten" saknar betydelse. R & R:s anbud innehåller inga uppgifter eller bevis i det aktuella hänseendet. Ett rakt påstående hade för den delen inte heller varit tillräckligt. Kravet att anbudsgivare som vill åberopa annat företags kapacitet har att styrka detta i anbudet följer direkt av tvingande bestämmelse i LUF. Kra­ vet behöver alltså inte särskilt nämnas i förfrågningsunderlag. Någon skyl­ dighet för Svenska Kraftnät att inhämta "komplettering" i denna del före­ ligger inte. Begäran om sådan komplettering beträffande kvalifikationskrav hade gett R & R otillbörlig fördel och hade stått i strid med den unions­ rättsliga likabehandlingsprincipen, inkorporerad i svensk rätt genom 1 kap. 24 § LUF. R & R har gett in en skrivelse som är daterad den 7 april 201 1 och som alltså upprättats först i anledning av förevarande tvist. Eftersom den inte getts in med anbudet saknar den relevans för den fråga som är aktuell i målet. Prövningen kan inte göras i efterhand. Svenska Kraftnäts påpekande om brister i R & R:s preliminära tidplan gj ordes i illustrerande syfte. Förhållandet i sig har ingen avgörande bety­ delse. R & R framhåller att Svenska Kraftnät "enbart etablerat kontakt med två personer vid Trafikkontoret avseende bolagets aktuella referensobjekt". Detta är riktigt och har sin grund i att R & R inte har uppgett några andra referenspersoner för de projekt som bolaget åberopat. Svenska Kraftnät har inte haft vare sig rätt eller möjlighet att kontakta annan referensperson i dessa avseenden. Som framgår av den tidigare ingivna rapporten, har refe­ renstagningen utförts fackmässigt. Svenska Kraftnät har beaktat samtliga I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen de uppgifter som personerna lämnat. Det är dessutom anbudsgivaren som svarar för att referenspersoner lämnar önskade uppgifter, inte den upphand­ lande myndigheten. R & R invänder mot att Svenska Kraftnät i kvalificeringen inte har kontak­ tat två referenser. Skälet till att dessa personer inte kontaktades är helt en-­ kelt att R & R inte åberopat dem som referenser beträffande likvärdiga projekt enligt avsnittet 6.1 i förfrågningsunderlaget. Svenska Kraftnät har därför varken haft rätt eller skyldighet att kontakta dem. R & R anför bl.a. följande i yttrande. R & R:s uppfattning om att kvalifi­ kationskravet kan indelas i tre delmoment grundas även på den inställning som Svenska Kraftnät åberopat. Svenska Kraftnät har särskilt påpekat att "schaktsträckan utförs utmed den hårt trafikerade Bergslagsvägen, detta kräver särskilda hänsyn till avstängningar trafikföringsplaneringar då kra­ vet från väghållaren är att samtliga körfält skall hållas öppna". Bolaget har bl. a. genom sina referensobjekt samt senare förtydliganden styrkt att man har erfarenhet från att arbeta i en besvärlig trafikmiljö likvärdigt vad som anges i anbudet. Det förefaller som om Svenska Kraftnät numera frånfallit trafikmiljöns betydelse vid anbudsutvärderingen. UTREDNING I MÅLET I förfrågningsunderlagets avsnitt 3 uppges bl.a. följande: 3 Om denna upphandling Befintlig 220 kV friledning på sträckan Hägerstalund - Beckomberga, Stockholm, (Kl,22) ersätts med en 220 kV kabelförbindelse. . . Denna upphandlig avser en utförandeentreprenad enligt AB 04 och omfat­ tar markförläggning av nya 220 kV kabelförband samt rörförläggning mel­ lan skarvgrop vid Hjulsta vattentorn och Beckomberga transformatorsta­ tion i Stockholm. Den planerade ledningssträckan är ca 6,5 km och utgörs av två (2) kabelförband . . . Sida 1 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464-1 1 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Iförfrågningsunderlagetsavsnitt6.1 uppgesföljande: 6.1 Kvalifikationskrav avseende leverantörs tekniska förmåga och kapacitet I anbudet skall anges referenser från två (2) likvärdiga projekt som anbuds­ lämnaren utfört och avslutat inom 5 år före sista anbudsdag. Anbud skall innehålla en beskrivning av hur anbudslämnaren avser att genomföra förevarande projekt. Beskrivning skall innehålla metodbeskriv­ ning, förslag till tidplan, bemanningsplan och CV/meritförteckning på ar­ betsledande personal och övriga nyckelpersoner. DOMSKÄL Tillämplig lagtext Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 1 5 kap. 1 5 a § LUF gäller följande. En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resur­ ser när kontraktet ska fullgöras. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande enhet har en långtgående frihet att. utforma förfrågnings­ underlaget och ställa de krav som den anser behövs för att säkerställa syftet med upphandlingen, förutsatt att kraven inte strider mot LUF eller unions­ rättsliga principer. Det åligger den part som gör gällande att en upphand­ lande myndighet brutit mot bestämmelserna i LUF att visa vilka omstän­ digheter som ligger till grund för talan. Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464-11 Allmänna avdelningen R & R har yrkat att det vinnande anbudet ska förkastas. Bolaget har emel­ lertid inte anfört någon grund för sin talan i den delen. Det är således inte visat att Svenska Kraftnät borde ha förkastat detta anbud. Förvaltningsrätten konstaterar att det är förfrågningsunderlaget som styr vilka krav, och på vilket sätt kraven ska uppfyllas. Av förfrågningsunder­ laget framgår att en anbudsgivare ska ange referenser från två likvärdiga projekt som anbudslämnaren utfört och avslutat inom fem år före sista an­ budsdag. Svenska Kraftnät har valt att formulera kravet på så sätt att kra­ vets uppfyllande är nödvändigt för att anbudet överhuvudtaget ska utvärde­ ras. Förvaltningsrätten finner att kravet varken kan anses vara otydligt eller riskera att utesluta leverantörer på ett sätt som strider mot LUF. Bolaget har vidare anfört att kriteriet i punkten 6.1. varken är värderat eller poängsatt samt att förfrågningsunderlaget har utformats så att det förhind­ rar eller försvårar en objektiv/rättvis jämförelse av anbuden. Det krav som uppställs i det aktuella avsnittet är k:valificeringskrav, inte utvärderingskri­ terier. Vad bolaget har anfört i denna del visar inte att det finns grund för ingripande med stöd av LUF. R & R har anfört att bolagets val av referensprojekt enbart har gjorts för att styrka att bolaget besatt erforderlig erfarenhet från uppdrag under mycket besvärliga trafikförhållanden. R & R:s referensprojekt enligt anbudet avser tillgänglighetsåtgärder, anpassningar av övergångsställen, busshållplatser samt gångpassager för ökad framkomlighet i söderort år 2009-2010, samt tillgänglighetsåtgärder, anpassningar av övergångsställen, busshå1lplatser samt gångpassager för ökad framk.omlighet i Stockholms innerstad år 2009. E-postmeddelandet av den 11 april 2011 har upprättats och getts in först efter anbudstidens utgång. Det kan därför inte beaktas vid överpröv­ ningen. Förvaltningsrätten finner att det inte framgår av R & R:s beskriv­ ning av referensprojekt i anbudet att dessa är sådana "likvärdiga projektet" som avses i förfrågningsunderlaget. I STOCKHOLM Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Vad gäller arbete med kablar har R & R angett referensprojekt som Ratel utfört. Genom att ange Ratel som underentreprenör anser sig R & R mer än väl ha uppfyllt kraven i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten konsta­ terar att det finns möjlighet enligt LUF att gå samman eller åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. R & R har inte i anbudet visat att bolaget kommer att förfoga över nödvändiga resur­ ser. Vad bolaget numera har anfört i fråga om sitt förhållande till Ratel är inte omständigheter som kan beaktas vid överprövningen. Enligt R & R uppfyller det kraven i förfrågningsunderlaget genom de CV:n som getts in. Förvaltningsrätten konstaterar att CV:n ska ges in enligt för­ frågningsunderlagets krav på beskrivning av hur anbudsgivare avser att genomföra förevarande projekt. Det framgår inte av R & R:s anbud att ak­ tuella CV :n ska kopplas till kravet om referensuppdrag. Det inte heller visat, så som R & R har anfört, att genomgången av refe­ rensuppdrag skulle ha utförts av Svenska Kraftnät på ett bristfälligt sätt. R & R har vidare anfört att Svenska Kraftnät inte :framställt någon begäran om komplettering eller förtydligande från bolaget. En upphandlande enhet får begära att förtydliganden eller kompletteringar görs, men någon sådan skyldighet finns inte. Vad R & R anfört utgör inte grund för ingripande enligt LUF. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det som R & R anfört och åberopat inte visar att Svenska Kraftverk i det aktuella upphandlingsförfa­ randet har brutit mot bestämmelserna i LUF. Det finns därmed inte grund för rättsligt ingripande mot upphandlingen och bolagets ansökan ska såle- Sida 21 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM 6464- 1 1 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen des avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/1 a LOU) � Kurt Björk Rådman Föredragande har varit Anna Mörtberg. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092)omupphandlinginomområdenavatten,energi,transporterochposttjänsterfår avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte f'ar avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9