FÖRVALTNING§RÄTTEN DOM I UPPSALA 2010-07-08 Meddelad i Mål nr Sida 1 (14) 4568--10 och 4586-10 E Enhet 1 lallllt■■t■SCJ 2010 -07- 1 2 Uppsala SÖKANDE', SYStearn Outsourcing Services Uppsala AB, 556252-9551 Ombud: Advokaten Anders Stening MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 7009 103 86 Stockholm lVIOTPARTER 1. Knivsta kommun 2. Heby K.ornmun Ombud för l och 2: Advokaten Kristian Pedersen och jur. kanel. Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Knivsta kom1mms och Heby kommuns avrop från Kammarkollegiets ram­ avtal IT Driftstjänster 2010 - Helhetsdrift, KS 2010-420 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansölrningarna om överprövning. Förvaltningsrättens två interimistiska beslut av elen 11 jmli 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 9707 Postadress Box 1853 75148 Uppsala Besöksadress Kungsgatan49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 7343 JE-post: forvalt11ingsratteniuppsala@dom.se lExpeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4568-10 och 4586-10 I UPPSALA 2010-07-08 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Knivsta kommun och Heby kommun (kommunerna) har i offentlig upp­ handling gjort avrop från Kammarkollegiets ramavtal IT Driftstjänster 2010-Helhetsdrift. I tilldelningsbeslut den 1 juni 2010 antogs Qbranch Stockholm AB som leverantör. .,�,')'Steam Outsourcing Services Uppsala AB (bolaget) begär överpröv- \:,,,::;.,Ji $ ' ning �v upphandlingarna och yrkar att upphandlingarna ska rättas på så sätt •>,•• � i .att nyå'utvärderingar görs varvid bolagets anbud beaktas såsom behörig · anbtidsgivare. Bolaget yrkar i andra hand att upphandlingarna görs om. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Kammarkollegi­ ets ramavtal IT Driftstjänster 2010 tillkom efter upphandling från ett för­ frågningsunderlag. Av detta framgår i punkien 3.2 att anbud kan lämnas av ett kons01iium av leverantörer. Av SYSteam Outsourcing Services AB:s anbud framgår på s. 6 att anbudsgivarna består av ett konso1iium och att bolaget är en av parterna i detta konsmiium. Bolaget är följaktligen paii i Kammarkollegiets ramavtal med SYSteam Outsourcing Services AB. Kommunerna genomförde under våren 2010 ett avrop på grundval av ram­ avtalet. Avropen skedde genom förnyad konkurrensutsättning. Bolaget deltog i den förnyade konkunensutsättningen genom anbud den 8 maj 2010. Anbuden angavs dels i eget namn, dels genom fullmakt från den kons01iiemedlem som undertecknat ramavtalet. I utvärderingarna av in­ korm1a anbud underkändes bolaget. Paii i Kammai·kollegiets ramavtal är ramavtalsleverantören. I detta fall är det konso1iiet som är ramavtalsleverantör. Konsortiet består av bolaget, SYSteam Outsourcing Services AB och Ergo Group AB, vilka alla ingår i samma koncern. Det är kons01iiet som lämnat anbud i ramavtalsupphand­ lingen och som sedan genom SYSteam Outsourcing Services AB ingått ramavtal med komnrnnerna. Samtliga leverantörer i kons01iiet lyder under Sida 3 JFÖRVAJLTNINGSRÄTTEN DOM 4568-10 och 4586-10 I UPPSALA 2010--07-08 samma villkor som framgår av ramavtalet. Av kravspecifikationen i för­ frågningsunderlaget till ramavtalet framgick att ett konsortium av anbuds­ givare skulle visa sin förmåga genom exempelvis ett samverkansavtal. Det teck11ade samverkansavtalet mellan parterna i konsmiiet uppfyllde det krav som ställs i förfrågningsunderlaget. Samarbetsavtalet förtydligar också att samma rättigheter som gäller för den avtalstecknande parten också ska gälla för övriga parter i konsmiiet. Eftersom anbudshandlingarna är ett svar på förfrågningsunderlaget och låg till grund för utvärderingen i ramavtalet blev anbudshandlingarna en del av avtalshandlingarna. Genom att teckna ett ramavtal accepterade Kammarkollegiet konsortiets anbud. Kons01iiet kan vid avrop företrädas av vem som helst av paiierna. Följakt­ ligen har bolaget rätt att lämna anbud vid avrop från ramavtalet genom en förnyad konkurrensutsättning. Det finns också en fullmakt från SYSteam Outsourcing Services AB som styrker bolagets behörigt att lämna anbud vid förnyade konkurrensutsättningar vid avrop från ramavtalet. Kammar­ rätten i Stockholm har i dom den 24 juli 2008 (mål nr 4449-08) slagit fast att en underleverantörs anbud är bindande för den pait som ingått ramavta­ let. Följaktligen är en underleverantör behörig att avge anbud vid avrop från ramavtal. A fo1iiori måste ett anbud från en paii i kons01tiet genom det tecknade samarbetsavtalet och fullmakten bli bindande för den part som ingått ramavtalet. En part i konsortiet är alltså behörig att avge ai1bud vid anrop från ramavtalet. Enligt transparensprincipen får inte upphandlai1-• de myndigheter ändra kraven för en upphandling under upphandlingens gång. Villkoren för ett senare avrop fastställs redan i ramavtalet. Förfråg­ ningsunderlaget lägger grunden för villkoren i ramavtalet. Av förfråg­ ningsunderlaget till ramavtalet framgår det att ett konsmiium av leverantö­ rer kan lämna anbud. Av anbudshai1dlingarna framgår klaii att bolaget är en del av ett sådant konsortium. Dessa villkor kai1 inte senare ändras vid förnyad konkurrensutsättning. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4568-10 och 4586-10 IlJPPSALA 2010-07-08 Kommunen:rn bestrider bolagets yrkanden om rättelse och om att upp­ handlingen ska göras om samt yrkar för egen del att ansökan om överpröv­ ning ska avslås. Som skäl för sin inställning anför kommunerna bland an­ nat följande. Av 5 kap. 2 § första stycket andra meningen LOU framgår att kontrakt som baseras på ett ramavtal endast får slutas mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör som är pati i ramavtalet. En leverantör som inte är pati i ett ramavtal får således inte tilldelas kontrakt i en förnyad konkmTensutsättning som baseras på ramavtalet och är följaktligen inte heller behörig att lämna anbud i en sådan förnyad konkmTensutsättning. Av 5 kap. 7 § första stycket första meningen LOU framgår att en förnyad konkmTensutsättning som baseras på ett ramavtal ska genomföras i enlig­ het med de villkor som anges i ramavtalet. Villkoren i ramavtalet är såle­ des styrande för genomförandet av den förnyade konkurrensutsättningen. I ramavtalet framgår av punk.i 4.2 att ramavtalsleverantören har inte rätt ati till underleverantör delegera rätten att mottaga avrop eller teckna leverans­ avtal med kund. En grundläggande förutsättning enligt ramavtalet är såle­ des att endast rainavtalsleverantören, dvs. den leverantör som är part i ram­ avtalet, är behörig att motta avrop och teckna leveransavtal med kund samt att denna rätt inte får delegeras till underleverantör. Som framgått ovan är detta även något som följer av bestämmelserna i 5 kap. 2 § första stycket andra meningen LOU. Det är visserligen ko1Tekt att det har varit möjligt för konso1iium av leve­ rantörer att lämna anbud i den ramavtalsupphandling som upphandlingen baseras på. Den upphandlande myndigheten, Kammarkollegiet, som har upphandlat ramavtalet, har också accepterat konsortiets anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget till ramavtalsupphandlingen. Detta innebär dock inte att samtliga leverantörer i konso1iiet har rätt att motta avrop och lämna anbud. Tvärtom framgår av rai11avtalet att endast ramavtalsleveran­ tören är behörig att lämna anbud och teckna leveransavtal baserat på ram- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4568-10 och 4586-10 2010-07-08 avtalet. Av utvärderingsrapporten i ramavtalsupphandlingen framgår att SYSteam Outsourcing Services AB har antagits som ramavtalsleverantör och således teclrnat ramavtal med Kammarkollegiet. Detta framgår även av bolagets ansökningar om överprövning och är således ostridigt i målen. Det är därmed endast SYSteam Outsourcing Services AB som är behörigt att lämna anbud vid förnyad konkurrensutsättning, oavsett vilka leverantö­ rer som ingick i det konsortium som lämnade anbud. Bolaget har därför inte varit behörigt att länma anbud i upphandlingen. Kommunerna har också kontaktat Kammarkollegiet, som bekräftat den tolkning av ramavtalet som kommunerna gj01i. I K.ammarkollegiets svar anges följande. Av SYSteam Outsourcing Services (556686-4657) anbud i upphandlingen av IT-Drift�jänster 2010 Helhetsdrift dnr 93-96-09 framgår att avtalspmi kommer att vara SYSteam Outsourcing Services (556686,. 4657). Detta innebär att ingen av de övriga i gruppen av leverantörer som stod bakom anbudsm1sökan kan lämna avropssvm·. Bolagets kompletterande fullmakt kan inte tillmätas någon betydelse. Som framgått ovan föUer av punkt 4.2 i ramavtalet att rätten att motta avrop eller teckna avtal inte får delegeras. SYSteam Outsourcing Services AB har därför inte haft mqjlighet att genom fullmakt delegera rätten att lämna anbud i upphandlingen till bolaget och bolaget har inte kmmat grunda nå­ gon behörighet att lämna anbud på en sådan fullmakt. Den fullmakt som bolaget åberopar gavs in till kommunerna den 28 maj 2010. Tidfristen för att lämna avropssvar i upphandlingen gick ut den 10 maj 2010. Av 9 kap. 8 § andra stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet får begära att en anbudsansökan eller ett anbud kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. En leverm1tör har således ing­ en rätt att få komplettera sitt anbud, utan detta är något som den upphand­ lande myndigheten får tillåta om den så önskar. Konununerna har inte be- I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4568-10 och 4586-10 2010-07-08 gärt någon komplettering från bolaget. Redan på demia grund ska därför bortses från den ingivna fullmakten. Av ett uttalande av generaladvokat Lenz, mål C-87/94 Europeiska kom­ missionen mot Konungariket Belgien, framgår vidare att fö1iydliganden och kompletteringar inte får im1ebära att ett anbud tillförs nya uppgifter, utan endast att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras. Eftersom den av bolaget påstådda behörigheten att lärllla anbud inte på något sätt nämns i anbudet har den ingivna fullmakten inneburit att anbudet tillfö1is helt nya uppgifter. Kommunerna har därför varit förhindrade att beakta den ingivna fullmakten. Även på de1ma grund ska därför b01ises från fullmakten. Bolaget åberopar som stöd för sin talan Kaimnarrätten i Stockholms dom den 24 juli 2008. Som bolaget mycket riktigt anför prövades i detta mål huruvida ett avropssvar vid förnyad konkunensutsättning, som var lämnat av underleverantör till ramavtalsleverantören, skulle anses giltigt. Kam­ marrätten fam1 att ramavtalsleverantören i fråga, genom fullmakt hade gett underleverantören rätt att företräda de1me gentemot alla avropare. Detta styrktes också genom ett intyg som ramavtalsleverantören utfärdat och av det faktum att dellle valt att vidarebefordra avropsför:frågan till underleve­ rantören. Förutsättningarna i målet vai· således helt aimorlunda än i föreva­ rande mål. För det första rörde det sig i målet om en godkänd underleverantör till ramavtalsleverantören. Av ramavtalet i det aktuella målet, punkterna 1.2 och 4.4, framgår dock dels att endast leverantörer förteclmade i bilaga 4 till ramavtalet är godkända underleverantörer, dels att tillägg eller byte av un­ derleverantör endast får ske efter godkäilllande av Kammarkollegiet. Bola­ get finns inte upptagen i bilaga 4 till ramavtalet och är således inte en god­ känd underleverantör till SYSteam Outsourcing Services AB. JIUPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4568-10 och 4586--10 2010-07-08 För det andra förelåg i kammarrättens mål såväl ett intyg som en fullmakt från ramavtalsleverantören som ilmebar att underleverantören hade rätt att företräda ramavtalsleverantören vid avropssvar. Någon motsvarighet foms inte i upphandlingen, eftersom fullmakten för bolaget inkommit för sent och därför inte har kunnat beaktas. För det tredje fäste kammarrätten vikt vid att ramavtalsleverantören hade vidarebefordrat avropsförfrågan till underleverantören i fråga. Såvitt fram­ går av kammarrättens dom, fa1ms i det fallet inget i det ramavtalet som förhindrade att rätten att lämna anbud delegerades till underleverantör. I punkt 4.2 i ramavtalet finns dock en klar och entydig begränsning av ram­ avtalsleverantörens möjligheter att sätta underleverantör i sitt ställe. Detta ilmebär att SYSteam Outsourcing Services AB, utöver av det skälet att bolaget inte är godkänt som underleverantör, inte heller på grund av ram­ avtalets villkor kunnat ge bolaget rätt att lämna anbud i upphandlingen. Sammanfattningsvis är kammarrättens dom därför inte relevant för förvalt­ ningsrättens bedömning i de två förevarande målen. Bolaget kan inte ens för det fall kommunernas beslut att förkasta bolagets anbud skulle vara felaktigt, vilket bestrids, kl.nma lida eller riskera att lida skada i den mening som avses i lagen, och som krävs för att förvaltnings­ rätten ska kunna ingripa mot upphandlingen. Detta eftersom bolaget inte har uppfyllt samtliga skall-krav i upphandlingen och dess anbud därför under inga omständigheter skulle kunna ha antagits av kommunerna. Slutligen föreligger inte ens om en överträdelse skulle vara för handen och bolaget lidit eller riskerar att lida skada av de1ma, vilket bestrids, grund för att upphandlingen ska göras om. Av fast rättspraxis följer att elen korrekta påföljden är att en upphandling endast ska göras om då bristerna i upp­ handlingen är hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Vid brister i de senare skedena av en upphandling ska domstolen istället I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4568-10 och 4586-10 I UPPSALA 2010-07-08 förordna om rättelse, se RÅ 2005 ref. 47. Eftersom den av bolaget påstådda öveiirädelsen är hänförlig till ett beslut som rör konununemas prövning av bolagets anbud kan bolagets andrahandsyrkande inte bifallas. Bolaget anför i yttrande bland amiat följande. Av förfrågningsunderlag och anbud till ramavtalsupphandlingen framgår klaii att konsortier är tänkbara och önskbara leverantörer. Det vitsordas att handlingarna stipulerar att av­ tal ska teclmas antingen med ett bolag som bildas för ändamålet, eller, om så inte skett, med ett av bolagen i konso1iiet som företrädai·e för konsmiiet. Detta hindrar inte att samtliga bolag i kons01iiet är ramavtalsleverantörer, och det films inget i handlingarna som anger att dessa inte kan inge anbud vid avrop. Det förhållandet att kons01iiet efterkommit Kmmnarkollegiets önskemål om att ange ett av bolagen som avtalstecknande pmi, och också teclmat på ramavtalet i enlighet härmed, innebär varken att man medgivit att bara det bolaget kan företräda konsortiet, eller förstått att Kammm·kol­ legiet hade relevm1t och proportionellt intresse av att begränsa anbudsgi­ vande konso1iiemedlemmar i efterkommande avrop. Tväliom, uttrycker förfrågningsunderlaget i ramavtalsupphandlingen en önskan om att konsor­ tiemedlenunarna dokumenterade sitt samarbete med ett avtal som gjorde samtliga konsortiemedlenunar bundna av åtaganden mot Kammarkollegiet och avropande myndigheter. Kommunerna har i sitt yttrande gjo1i sak av att rätten att motta avrop eller att ha direkt avtalsrelation till upphandlande myndigheter enligt rmntalet inte får delegeras till underleverantör. Bolaget vill påpeka att någon sådan delegation eller avtalsrelation inte förekommit då konsortiemedlernrnama inte underleverantörer och den fullmakt som åberopats inte är en delega­ tion utan en rättshandling som berättigar fullmaktshavaren att i rättslig me-• ning företräda fullmaktsgivaren. En grundläggande upphandlingsrättslig princip är att det avtal som ingås, ramavtalet, och avrop inte får im1ehålla villkor som avviker från de utgångspunl<:ter som angivits i förfrågningsun- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4568-10 och 4586-10 2010-07-08