KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL Sida 1 (5) Mål nr 439-440-19 DOM 2019-06-17 Meddelad i Sundsvall KLAGANDE 1. AB Hudiksvallsbostäder, 556507-8267 2. Faxeholmen AB, 556037-1600 Ombud för 1-2: Jonas Bäckström Kommunalförbundet Inköp Gävleborg MOTPART Djäkners Måleri AB, 559006-8879 Verkstadsskolevägen 2 A 827 34 Ljusdal ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE - J- 2/l/9- fJw.-l Förvaltningsrätten i Faluns dom den 30 januari 2019 i mål nr 5552-18 och 5553-18, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 176523 Postadress Box 714 85l 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 E-post: kammanattenisundsvall@dom.se I ,,•111 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 2 Mål nr 439-440-19 BAKGRUND Kommunalförbundet Inköp Gävleborg har i egenskap av ombud för AB Hudiksvallsbostäder och Faxeholmen AB upphandlat ett ramavtal avseende måleriarbeten. Anbud har kunnat lämnas inom ett eller flera delområden. För utvärdering av anbud har lägst pris tillämpats och ramavtal tilldelas maximalt tio anbudsgivare med rangordning inom respektive delområde. Vid avrop från ramavtalet ska den leverantör som har erhållit högst rangordning tillfrågas först. Djäkners Måleri AB har genom tilldelningsbeslut den 8 januari 2019 fått ranking tre inom delområde 1 och 2. Sedan Djäkners Måleri AB ansökt om överprövning av upphandlingen beslutade Förvaltningsrätten i Falun att upphandlingen ska göras om eftersom upphandlande myndigheter vid utvärderingen bortsett från ett kvalificeringskrav och antagit anbud som inte uppfyller kravet. Förvaltningsrätten bedömde att denna åtgärd inte var förenlig med likabehandlingsprincipen. YRKANDEN AB Hudiksvallsbostäder och Faxeholmen AB yrkar att ansökan om överprövning ska avslås. Djäkners Måleri AB anser att överklagandet ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN AB Hudiksvallsbostäcler och Faxeholmen AB anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Upphandlingsdokumentet har varit utformat på ett sådant sätt att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare borde ha förstått att KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 439--440-19 kravet på registrering i elsäkerhetsregistret inte var tillämpligt. Upphandlingen rubricerades som måleriarbeten och det fanns ett kvalificeringskrav på att en anbudsgivare ska vara verksam i aktuell bransch. Elsäkerhetsverkets register omfattar endast företag verksamma i elbranschen. Vidare saknar Djäkners Måleri AB: s ansökan om överprövning ett klargörande av på vilket sätt bolaget lidit eller riskerar att lida skada. Det strider mot gällande praxis att ingripa mot en upphandling utan något konkret skaderekvisit. Bolaget har tilldelats ramavtal på samma grunder som övriga anbudsgivare. Bolagets eventuella skada blir lika stor om upphandlingen görs om. Djäkners Måleri AB anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. En anbudsgivare ska kunna utgå från att de krav som uppställs i upphandlingsdokumentet är riktiga. Elarbeten tas upp under punkten 5.3 i upphandlingsdokumentet och bolaget tog därför kvalificeringskravet på allvar. I anbudet angavs två olika godkända elföretag som skulle utföra dessa elarbeten såsom underleverantörer. Vid utformningen av anbudet har bolaget beaktat kostnader för elarbeten, vilket har lett till dyrare priser. Bolaget har lidit skada eftersom de högre anbudspriserna har medfört att bolaget hamnat längre ner i rangordningen. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Den första frågan i målen är om Djäkners Måleri AB visat att upphandlande myndigheter brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Om så är fallet är frågan om detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Målnr439-440-19 Principen om likabehandling innebär att alla potentiella anbudsgivare ska ges samma möjligheter att utarbeta ett konkurrenskraftigt anbud. Av principerna om öppenhet och likabehandling följer därför bl. a. att upphandlingsdokumenten ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt. Enligt EU-domstolens fasta praxis ankommer det på den upphandlande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt (se EU-domstolens domar Pippo Pizzo, mål C-27/ 15, EU:C:2016:404 p. 36 och 39). Upphandlingen har avsett målningsarbeten och upphandlingsdokumentet har innehållit ett kvalificeringskrav att anbudsgivaren ska vara registrerad i elsäkerhetsverkets register över godkända elföretag. Enligt upphandlande myndigheter utgör det aktuella kravet ett felaktigt krav och de har därför bortsett från kravet vid utvärderingen. Kammarrätten konstaterar att det aktuella kravet tydligt har angetts i upphandlingsdokumentet och att kravet har viss koppling till ändamålet med upphandlingen (jfr punkt 5.3 i upphandlingsdokumentet) . Det har därför funnits anledning för potentiella leverantörer att förutsätta att kravet varit viktigt för upphandlande myndigheter. Kammarrätten instämmer således i förvaltningsrättens bedömning att åtgärden att bortse från aktuellt kvalificeringskrav och anta anbud som inte uppfyller kravet inte är förenlig med likabehandlingsprincipen. Ett förfarande där anbudsgivare inte kan utgå från att uppställda kvalificeringskrav upprätthålls brister vidare i förutsebarhet och transparens. Frågan är därefter om de upphandlande myndigheternas åtgärd att bortse från ett obligatoriskt krav har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Det framstår som sannolikt att Djäkners Måleri AB hade utformat sitt anbud på ett annat sätt utan det aktuella kvalificeringskravet, KAMMARRÄTTEN DOM Sida 5 I SUNDSVALL Mål nr 439-440-19 vilket kunnat påverka bolagets rangordning i ramavtalet. Bolaget har därför lidit eller kan komma att lida skada. Eftersom åtgärden kan anses ha skadat upphandlingens konkurrensuppsökande skede och inte någon av anbudsgivarna uppfyllde kvalificeringskravet ska upphandlingen göras om. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Jessica Loven kammarrättsråd ordförande Birgitta Törnered kammarrättsråd referent Vanja Marcusson kammarrättsråd Sara Zell kammarrättsfiskal föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Föredraganden Annelie Gustafson SÖKANDE DOM 2019-01-30 Meddelad i Falun Mål nr 5552-5553-18 Sida 1 (6) Djäkners Måleri AB, 559006-8879 Verkstadsskolevägen 2 A 827 34 Ljusdal MOTPARTER 1. AB Hudiksvallsbostäder, 556507-8267 (mål nr 5552-18) 2. Faxeholmen AB (mål nr 5553-18) Ombudför1 2-:KommunalförbundetInköpGävleborg 826 80 Söderhamn SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 239271 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5552-5553-18 I FALUN BAKGRUND M.M. Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (Inköp Gävleborg) upphandlar ge­ nom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling (LOU) "Ramavtal - Målningsarbeten" (dnr 7365). Inköp Gävleborg upphandlar i egenskap av ombud för motparterna i målet. Tilldelningsbeslut fattades den 5 december 2018 varvid Djäkners Måleri AB (Djäkners Måleri) fickrankingfyrainomtilldelningområde1och2. Ettnytttilldelningsbeslut fattades den 8 januari 2019 där en annan leverantörs anbud förkastades och Djäkners Måleri istället fick ranking tre inom tilldelning område 1 och 2. Djäkners Måleri ansöker om överprövning av båda tilldelningsbesluten och anför i huvudsak följande. En osund prissättning har använts i upphand­ lingen. Anbudsgivare har lämnat O kr i anbud för ett stort antal enhetspriser (hela rum) i prisformuläret för att få ner den sammanlagda anbudssumman. Enligt upphandlingsdokumenten ska anbudsgivare kunna visa en rimlig vinst och korssubventionering ska inte tillmätas någon betydelse. Det är omöjligt att kunna visa vinst när man lämnar O kr för ett stort antal enhets­ priser i sitt anbud och sådana anbud borde anses vara ofullständiga. Om upphandlande myndighet begär in priser för sådant som inte kommer bestäl­ las frångås likabehandlingsprincipen eftersom företag med insyn och erfa­ renhet har möjlighet att utnyttja det vid anbudsgivningen. I upphandlingsdo­ kumentet står det vidare under punkt 2. 2 att anbudsgivare ska vara registre­ rat i elsäkerhetsverkets register. Även om kvalificeringskravet är udda så framgår det under utförande i punkt 5.3 bl. a. att leverantören ska ta ned lys­ armaturer vilket inte är ett måleriarbete och något som ska skötas av elektri­ ker. Om upphandlande myndighet inte avser tillämpa kravet i upphandlings­ dokumentet är det vilseledande. Ingen anbudsgivare som fått tilldelning uppfyller detta krav. Bolaget är inte heller med i elsäkerhetsregistret, men har lämnat två underentreprenörer som båda är registrerade i elsäkerhetsre­ gistret och som ska utföra de arbeten där detta krävs. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5552-5553-18 IFALUN Inköp Gävleborg yrkar i första hand att ansökan om överprövning ska av­ visas och i andra hand avslås. Inköp Gävleborg anför i huvudsak följande. Det har inte funnits anledning att ifrågasätta anbudsstrategin i inkomna an­ bud. Anbudsprisformuläret utgörs främst av enhetspriser. Villkoren för re­ spektive enhetspris är entydiga och är enkla att följa upp under avtalstiden vilket säkerställer att anbudspriser inte kan kompenseras på annat sätt. Kva­ lificeringskravet avseende registrering i elsäkerhetsverkets register över godkända elföretag utgör ett felaktigt krav i upphandlingen. Detta specifika krav berör elektrikerbranschen vilket inte är tillämplig i denna upphandling som avser måleriarbeten. Kvalificeringskravet är en olycklig och uppenbar felaktig formulering i upphandlingsdokumentet. Då inga elarbeten ingår i denna upphandling har av logiska skäl inte heller detta följts upp. De arbe­ ten som Djäkners Måleri hänvisar till är inte heller att betrakta som elarbe­ ten. Då Djäkners Måleri inte själva uppfyller kravet kan de inte anses lida skada. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Förutsättningarförförvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Djäkners Måleri anfört är visat att Inköp Gävleborg har brutit mot någon av de gnmdläg­ gande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att det har medfört att Djäkners Måleri lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerade sätt, ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5552-5553-18 IFALUN Upphandlingsdokumenten Av upphandlingsdokumentet punkt 2.2 och 5.3 framgår bl.a. följande. 2.2 Registrering Anbudsgivare ska: - vara registrerad i aktie- ell'er handelsregister eUer motsvarande register för bolagsform. - vara registrerad för redovisning och betalning av moms och andra stamga avgifter/skatter. - Inneha F-skattsed�! - Registrerad i elsäkerhels\•erkets register över godkända eiföretag. 5.3 Utförande UTFÖRANDE All er"!!Jnlf,r'J� (lc,m�mt,:,rl11g od1 ,'!'-)rmcmli)rlng !l.k.1!111",,;)�. sa �,xt1 e:,,:f,mpeh•I,;. r,;11:h:,!h)r, eh,lt,1ll ströml,r;•l,u,�. ,;,pt)[;l,,r, In"'" fJ;.'tl<.JfJtol.lo}f.1Skr,p$lrtw.:lnir,!';(n'..g;;l/(litl,.h.J(:k,(:(;I',IMt><'i:!l'.l{j.t....�.ltlJrli$$k,)f,,Sp1}(1l,:,f,Oi'.lr,�"letSllt,lla}re,kff;lulrf,.'u1i1(1•,ii[! badr-JrroSi,redni�-q mm. Del:ia giiller ä·�en l�'S