FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2019-06-05 Avdelning 21 Meddelad i Stockholm SÖKANDE Miljöpalatset AB, 556551-7280 Ombud: Advokat Jon Kihlman Advokat Jon Kihlman AB Västra Trädgårdsgatan 15 111 53 Stockholm MOTPARTER 1. Stockholms stad, Idrottsnämnden Ombud: Biträdande stadsadvokat Malin Runnakko Axen Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm 2. XLNT Allservice Aktiebolag, 556434-5204 Ombud: Jesper Liljegren Box 55993 102 16 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Mål nr 28615-18 Sida 1 (8) KONKURRENSVERKEJ 2019 -Gfr- 0 7 Avd Dnr KSnr Dok.Id 1087316 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: avd2l.fst@dom.se www.domstol.se/forvaltnin gsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen av lokalvårdstjänster idrottshallar Västerort (dnr 02.04.01/704/2018) ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras vid vilken anbudet från XLNT Allservice Aktiebolag inte ska beaktas. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28615-18 I STOCKHOLM BAKGRUND Idrottsnämnden i Stockholms stad (Idrottsnämnden) genomför en upphandling av lokalvårdstjänster i idrottshallar i Västerort (dnr 02.04.01/704/2018). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Grunden för tilldelning är bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Av tilldelningsbeslut den 10 december 2018 framgår att XLNT Allservice Aktiebolag (XLNT) tilldelades kontraktet. Av underlaget framgår även att XLNT och Miljöpalatset AB (Miljöpalatset) var de enda anbudsgivare som gick vidare till utvärdering. YRKANDEN M.M. Miljöpalatset yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett innebärande att anbudet från XLNT inte utvärderas. Till stöd för talan anför Miljöpalatset bl.a. följande. I upphandlingen har som obligatoriskt krav (punkt 4.3.4 ) angetts att inställelsetiden vid tilläggstjänster inte får överstiga två timmar. XLNT har i prisbilaga till sitt anbud angett inställelsetiden till 2-3 timmar, vilket innebär att inställelsetiden enligt anbudet skulle tillåtas överstiga två timmar. XLNT uppfyller således inte det obligatoriska kravet. I punkt 5.1 anges att endast anbud som uppfyller de obligatoriska kraven ska utvärderas. Anbudet från XLNT skulle därför rätteligen inte ha utvärderats. Den av XLNT särskilt angivna inställelsetiden ska ges företräde framför de mer allmänt hållna bekräftelserna av de angivna kraven. Idrottsnämndens inställning att en anbudsgivare ska tillåtas avvika från angivna obligatoriska krav så länge avvikelsen är liten är anmärkningsvärd. Något sådant utrymme för justering av obligatoriska krav finns inte. En avtalsrättslig tolkning av anbudet måste göras för att avgöra om det innebär att inställelse måste ske inom två timmar eller om inställelse får ske inom tre timmar. Det som Idrottsnämnden anfört om att "kravet på Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28615-18 inställelsetid kommer att regleras i avtalet" är inte korrekt eftersom en sådan förändring av ett obligatoriskt krav är inte upphandlingsrättsligt tillåten. I en annan samtidig och identisk upphandling diskvalificerade Idrottsnämnden en annan anbudsgivare som på motsvarande sätt hade svarat ja på frågorna i avsnitt 3.8 och 4.3.4 men som, precis som XLNT, hade angivit en avvikande inställelsetid i sin prisbilaga. Idrottsnämnden får naturligtvis inte avvika från kravet om högst två timmars inställelsetid eller tillämpa det på olika sätt i de olika upphandlingarna. I utvärderingen placerades Miijöpalatsets anbud närmast efter anbudet från XLNT. Miljöpalatset skulle därför ha tilldelats kontraktet om anbudet från XLNT inte hade utvärderats. Miljöpalatset har följaktligen lidit skada på grund av den felaktiga utvärderingen. ldrottsnämnden anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. föijande. Det som Miljöpalatset har anfört innebär inte att Idrottsnämnden har brutit mot LOU. För det fall brister skulle anses föreligga är de inte av sådan art eller omfattning att kraven i LOU har åsidosatts. Det saknas därför skäl för att besluta om att upphandlingen ska göras om eller rättas. Påståendet att anbudet från XLNT inte uppfyller det obligatoriska kravet att inställelsetiden vid extrastädning inte får överstiga två timmar förnekas. Av avsnitt 4.3.4 i upphandlingsdokumentet framgår att en anbudsgivare måste acceptera krav på bl.a. inställelsetid genom att svara "ja" för att bli aktuell för tecknande av kontrakt. Detta har XLNT gjort. Som bilaga till upphandlingsdokumentet har därtill funnits ett avtalsförslag med krav på tjänsten, bl.a. inställelsetid på högst två timmar vid extrastädning. I avsnitt 3.8 har anbudsgivarna behövt intyga att de kan utföra avtalat åtagande enligt ställda krav i upphandlingsdokumentet med bilagor, dvs. däribland avtalsförslaget. Även under detta avsnitt har XLNT svarat "ja". Den I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28615-18 omständigheten att XLNT i bilaga till sitt anbud angett inställelsetid 2-3 timmar vid extrastädning utgör inte någon sådan brist i kravuppfyllnaden som innebär att accepterandet av kraven i anbudet ska bortses från. Tilldelningsbeslutet innebär inte heller att inställelsetiden skulle tillåtas överstiga två timmar för XLNT eftersom kravet på inställelsetid kommer att regleras i avtalet och XLNT har accepterat avtalsvillkoren. Tilldelning av kontraktet till XLNT kan därför inte anses utgöra en brist i upphandlingen genom avsteg från uppställda obligatoriska krav. Det stämmer att en annan anbudsgivare inte gick vidare till utvärderingen trots att denne hade svarat "ja" i fråga om upp-fyllnad av kravet på inställelsetid om högst två timmar vid extrastädning. Den anbudsgivaren hade dock skrivit 24 timmar i sin bifogade prisbilaga. Det var en betydligt större avvikelse än den av XLNT angivna tiden. XLNT har beretts tillfälle att yttra sig i målet och anför i huvudsak följande. XLNT har i sitt anbud besvarat kravet avseende inställelsetid jakande och utan reservationer. XLNT har därmed lämnat den angivelse som krävs för uppfyllande av kravet på inställelsetid. Angivelsen av 2-3 timmar i prisbilagan har lämnats med anledning av att det i punkt 4.3.4 angavs att tilläggstjänster skulle utföras i enlighet med beställarens anvisningar, vilket rimligen kan medge en längre inställelsetid om beställaren så föreskriver. I punkt 4.3.4 stipuleras att beställning ska innehålla angivelse av när tjänsterna ska utföras, vilket påvisar att skyldighet föreligger att kunna inställa sig inom två timmar men också att andra tider kan komma i fråga. Tidsangivelsen bör därmed inte betraktas som en reservation i anbudet, utan som en allmän angivelse av förväntad inställelsetid vid åtgärder som medger en längre tid. Angivelsen i prisbilagan ger inte heller XLNT någon möjlighet att neka att uppfylla ställda krav på inställelsetid inom två timmar vid de tillfällen som beställaren så begär. I punkt 2.2 anges att upphandlande myndighet kan bortse från uppgifter som inte efterfrågats, varför de har rätt I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28615-18 I STOCKHOLM att bortse från det av XLNT i prisbilagan angivna tidsspannet utan att detta skulle strida mot LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlade myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse har gjorts. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att den upphandlande myndigheten har agerat i strid med LOU (RÅ 2009 ref. 69). Relevanta delar av upphandlingsdokumentet 3.8 Teknisk förmåga och kapacitet Leverantören ska ha kompetens, resurser och erfarenhet av att organisera och utföra avtalat åtagande enligt ställda krav i detta upphandlingsdokument med bilagor. 4.3.4 Tilläggstjänster Periodiska tjänster, storstädning och golvvård samt fönsterputs ingår inte i den fasta ersättningen utan beställs i särskild ordning och ska då utföras i enlighet med Beställarens anvisningar. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28615-18 Beställning av dessa tjänster görs av Beställaren via e-post. Av beställningen ska framgå vilken insats det gäller eller vilket objekt det avser samt när insatserna önskas :fas utförda. Leverantörens inställelsetid vid extra städning ska inte överstiga två (2) timmar. 5.1 Utvärdering av anbud Efter anbudsöppning sker granskning, prövning och utvärdering av anbuden. Detta arbete genomförs med utgångspunkt i de uppgifter anbudsgivaren har redovisat i sitt anbud. Först prövas om anbud uppfyller de krav som ställs på leverantören. De anbud som uppfyller dessa krav genomgår därefter en prövning av att ställda krav på tjänsten uppfylls. I denna prövning kontrolleras även att leverantören accepterar avtalsvillkoren utan reservationer. Förvaltningsrättens bedömning Den upphandlande myndigheten ska enligt principen om likabehandling behandla alla leverantörer lika och ge dem lika förutsättningar. I enlighet med denna princip :far den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från sådana obligatoriska krav som uppställs i upphandlingsdokumenten (HFD 2016 ref. 37). EU-domstolen har slagit fast att det med hänsyn till principen om likabehandling krävs att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse av anbuden. Detta skulle inte uppfyllas om anbudsgivarna tilläts avvika från grundläggande bestämmelser i kontraktshandlingarna genom förbehåll, med undantag för de fall då dessa bestämmelser uttryckligen ger denna möjlighet (mål C-243/89 Kommissionen mot Danmark, punkt 37 och 40). Ett anbud som innehåller sådana avvikelser, i form av förbehåll eller reservationer, är därmed att betrakta som orent och ska förkastas. Förvaltningsrätten konstaterar att kravet på att leverantörens inställelsetid vid extra städning inte ska överstiga två timmar är utformat som ett obligatoriskt krav i upphandlingsdokumentet (avsnitt 4.3.4). XLNT har accepterat kravet genom att ha svarat "ja" under avsnitt 4.3.4. Samtidigt har XLNT i prisbilaga till sitt anbud angett inställelsetiden vid extra städning till I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28615-18 2-3 timmar. Förvaltningsrätten bedömer att uppgifterna i prisbilagan måste uppfattas som en del av XLNT:s anbud. Förvaltningsrätten anser att den uppgift om inställelsetid vid extra städning som XLNT har angett i prisbilagan inte stämmer överens med upphandlingens obligatoriska krav och att XLNT därmed har lämnat motstridiga uppgifter i sitt anbud. Enligt förvaltningsrättens bedömning har XLNT genom uppgifterna i prisbilagan reserverat sig mot det uppställda kravet om inställelsetid vid extra städning. Idrottsnämnden gör gällande att XLNT genom att ha svarat "ja" under avsnitt 3.8 och 4.3.4 i upphandlingsdokumentet har accepterat kravet på inställelsetid vid extra städning och att lämnade uppgifter om inställelsetid i prisbilagan till XLNT:s anbud är av underordnad betydelse i förhållande till bekräftelsen av kravet och avtalsvillkoren. Förvaltningsrätten anser att en bekräftelse om att kraven uppfylls inte medför att reservationer mot obligatoriska krav kan bortses från. En sådan tolkning skulle innebära att alla andra uppgifter i anbudet, utöver bekräftelsen om kravuppfyllnad, helt saknar relevans (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 27 juni 2017 i mål nr 766-17). Förvaltningsrätten delar inte XLNT:s inställning att tidsangivelsen i prisbilagan är en sådan uppgift som Idrottsnämnden kan bortse från. Att Idrottsnämnden inte har tagit hänsyn till uppgifterna i prisbilagan är enligt förvaltningsrättens mening inte förenligt med likabehandlingsprincipen. Eftersom prisbilagan innehåller motstridig information till de jakande svar som XLNT har gett anser förvaltningsrätten att anbudet från XLNT är att betrakta som orent med innebörden att det i upphandlingen ställda kravet på inställelsetid vid extra städning inte är uppfyllt. Det som Idrottsnämnden har fört fram om att inställelsetiden inte skulle tillåtas överstiga två timmar eftersom kravet kommer regleras i avtalet med vinnande anbudsgivare ger inte anledning till en annan bedömning. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28615-18 I STOCKHOLM Idrottsnämnden har genom att utvärdera ett anbud som inte uppfyller samtliga uppställda krav brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU. Detta har medfört att Miljöpalatset kan antas ha lidit eller kan komma att lida skada. Det föreligger därmed skäl för att ingripa mot upphandlingen med stöd av 20 kap. 6 § LOU och ansökan ska därför bifallas. Den brist som har konstaterats kan inte anses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten anser därför att det är tillräckligt att upphandlingen rättas genom en ny anbudsutvärdering vid vilken anbudet från XLNT inte ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Karin Larsson Linnerhed Förvaltningsrättsfiskal Föredragande jurist Kajsa Sjeren har föredragit målet. iI!!t SVERIGES DOMS'fOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga -1 FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. 2. 3. 4. 5. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. ., �....:,.�,-_:/.i}/,/?;'\:.:�_:;_t�?:...,·�- ,· · · �- Pråvriirig'stillstånd i kammarrätten ...I .. Näi: överklag*ndet kommer in till kammar- rätten tar domstolen först ställning till om ·militska,tisiupp till prövning. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. . .::.\J..·.\\i' ��-...-•.---·- ....,... -�·., """ :: KammarriiJtt.n ger prövningstillstånd i fyra ··-� . ;:;�;:,:X -:-;; ö1ika.falf:\� ,,.,,., ····.·,•·�·i!i�·.-::. � - ' �· .,:'-:-. • • • • -��·,... \ ' : . --{ Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se .•. ": jI