c��Jf' KAMMARRÄTTENI DOM Sida 1 (8) Mål nr 5797-11 �,��, GÖTEBORG Avdelning 1 201! -12- 0 9 Meddelad i Göteborg KLAGANDE EQC Group AB, 556821-1089 Ombud: Advokaten Axel Eskeby Advokatfirman Sylwan och Fenger-Krog AB Box 1043 791 10 Falun 1. VAP VA-Projekt AB, 556212-1383 Ribbingsgatan 11 703 63 Örebro Ombud: Advokaten Bengt Isman Advokatfirman Glimstedt i Örebro län HB Box 272 701 45 Örebro 2. Örebro kommun Box 300 00 701 35 Örebro ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE MOTPART /.\ktbH Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 25 juli 2011 i mål nr 1718-11, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver, med bifall till överklagandet, förvaltningsrättens dom. Dok.Id 199625 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 5797-11 YRKANDEN M.M. EQC Group AB (bolaget) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvalt­ ningsrättens dom, avslår VAP VA-Projekt AB:s ansökan om överprövning. För det fall kammarrätten finner att upphandlingen är behäftad med fel som medfört skada för VAP VA-Projekt AB (VAP) yrkas att kammarrätten för­ ordnar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Det är fel att bolagets aktiekapital uppgår till 50 000 kr då varje bolag i koncernen har ett aktiekapital om 300 000 kr. Bolaget har dessutom en överkursfond om 670 000 kr. Det egna kapitalet i bolaget upp­ går till 970 000 kr. Av den företagspresentation som bolaget lämnade in i samband med anbudets avgivande framgår att avsikten var att inom kort starta regionala dotterbolag. Dessa bolag kommer att ha en checkräknings­ kredit uppgående till 1,3 miljoner kronor. I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk bas. Således anges inte någon skyldighet för anbudsgivaren att styrka detta i anbudet. Något sådant bevis­ krav anges inte heller i lag. Det är upp till den upphandlande myndigheten att ange vilka handlingar som ska ges in. I nu aktuell upphandling har kommunen inte angivit några specifika handlingar. I förfrågningsunderlaget anges vidare att den upphandlande myndigheten förbehåller sig rätten att själv kontrollera de i anbudet lämnade uppgifterna. Denna skrivning är äg­ nad att uppfattas så att det inte förutsätts att anbudsgivaren i anbudet ska lämna särskild dokumentation, utan att upphandlande myndighet har att själv utföra kontroll om så bedöms behövligt. Bolaget har i sitt anbud läm­ nat uppgifter om kontaktpersoner rörande finansiella frågor samt även läm­ nat uppgift om att intyg kan inges vid behov. Genom hänvisningen till an­ givna kontaktpersoner har upphandlande myndighet lätt kunnat informera sig om bolagets finansiella ställning. Det är upp till den upphandlande myn­ digheten att själv kontrollera de angivna uppgifterna, om så skulle finnas erforderligt. Det kan inte hävdas att det skulle vara fel i upphandlingen ge­ nom att underlåta en sådan kontroll. För det fall upphandlande myndighet KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 5797-11 hade funnit skäl att kontrollera bolagets uppgifter hade intyg kunnat presen­ teras utvisade Swedbanks åtagande i form av en checkkredit om 1,3 miljo­ ner kr för såväl EQC Mälardalen AB som EQC Östergötland AB, garantiå­ tagande från ALMI Företagspartner samt Pär Opards borgensåtagande. Av bolagets resultat- och balansräkning framgår att såväl omsättningen som beräknat resultat per första halvåret 2011 visar en stabil och lönsam verk­ samhet. Nettoomsättningen för hela koncernen anges till cirka 11 miljoner kr per den 30 juni 2011. Bolagets uppgifter i sitt anbud om årsomsättning grundar sig på en 25-årig erfarenhet i branschen. Bolaget har utgått från antalet anställda vid tidpunkten och kalkylerat med en omsättning om 1,1 miljoner kr per medarbetare och år, vilket i aktuellt fall skulle ge 17,6 mil­ joner kr. Till detta kommer underkonsulter som bedöms svara för 2,6 miljo­ ner kr, dvs. totalt 20,2 miljoner kr. Denna uppskattning har, som det har visat sig, legat väl i linje med faktiskt utfall. Det resonemang VAP för om att reella omsättningssiffror ska kunna krävas skulle diskriminera ett nystar­ tat företag som inte kan redovisa någon faktisk omsättning. Nystartade före­ tag får inte heller diskrimineras i upphandlingsförfarande, där krav på finan­ siell och ekonomisk styrka ställs. Bolaget var ett helt nystartat företag och några dokument utvisande faktisk ekonomiska utfall har inte funnits att till­ gå och har inte heller kunnat krävas av den upphandlande myndigheten. Bolaget har beviljats en generös checkkredit trots att företaget har varit ny­ startat vilket talar för att bolaget anses vara synnerligen kreditvärdigt. Verk­ samheten ökar hela tiden i omfattning. Likviditeten är generellt god i kon­ cernen. VAP har inte på något sätt styrkt sitt påstående att bolaget inte har uppfyllt förfrågningsunderlagets skall-krav. En utförd kontroll av bolagets ekonomiska bas hade inte ändrat utgången i upphandlingen då bolagets ekonomiska bas är god. VAP har således inte förfördelats på något sätt på grund av att upphandlande myndighet inte genomförde någon kontroll. Skulle kammarrätten finna att upphandlingen skett i strid med LOU genom att bolaget inte företett dokumentation utvisande bolagets ekonomiska bas har detta krav inte framgått av förfrågningsunderlaget. Denna otydlighet i förfrågningsunderlaget medför i så fall att upphandlingen måste göras om. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr 5797-11 Att förkasta bolagets anbud hade, utifrån förfrågningsunderlagets utform­ ning, varit i strid med kravet på likabehandling och icke-diskriminering. Bolagets branschkännedom hänför sig främst till huvudägaren Pär Opards mångåriga erfarenhet av liknande verksamhet. Huvudägarens och övriga medarbetares erfarenhet och kunskap har betydelse när bolagets anbud be­ döms. Till styrkande av sin talan har bolaget givit in intyg utvisande Swed­ banks åtagande i form av en checkkredit om 1,3 miljoner kr för såväl EQC Mälardalen AB som EQC Östergötland AB, garantiåtagande från ALMI Företagspartner samt Pär Opards borgensåtagande. Därutöver har bolaget ingivit resultat- och balansrapporter. VAP yrkar att bolagets överklagande ska avslås och att förvaltningsrättens dom ska fastställas. Till stöd för sin talan anför VAP bl.a. följande. En upp­ handlande myndighet har enligt 11 kap. 2 § LOU rätt att ställa krav på an­ budsgivamas ekonomiska kapacitet. Uppräkningen i 11 kap. 7 § LOU av vilka bevis på ekonomisk kapacitet som kan begäras är inte uttömmande, utan även andra bevis kan begäras om de är relevanta i förhållande till upp­ handlingsföremålet och i övrigt är förenliga med de grundläggande princi­ perna enligt LOU och gemenskapsrätten. Kravet i förfrågningsunderlaget att anbudsgivare ska ange årsomsättning kan inte anses sakna samband med föremålet för upphandling eftersom denna ger en klar indikation på huruvi­ da anbudsgivaren kan förvänta sig fullgöra sina åtaganden under avtalsti­ den. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren ska ha en viss årsomsättning vid anbudstillfället. I förevarande fall har bolaget, som är ett nystartat bolag, endast gjort en uppskattning av en framtida årsomsättning. Den i anbudet angivna årsomsättningen har således ingen som helst kopp­ ling till reella förhållanden vid tiden för anbudsgivandet. De ekonomiska rapporter som bolaget nu har inkommit med avser bolagets verksamhet un­ der perioden januari 2011- juni 2011. Dessa uppgifter styrker inte bolagets ekonomiska bas vid tiden för anbudets inlämnande. De intyg som bolaget har ingivit visar att bolaget har viss betalningsförmåga. De visar dock inte bolagets förmåga att fullgöra sina åtaganden under avtalstiden. Samtliga KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 5 Mål nr 5797-11 intyg är daterade efter det att anbudstiden gick ut den 18 november 2010. Något underlag som styrker påståendet att bolaget vid anbudets avgivande hade en mycket god finansiell ställning har således inte redovisats. Inte ens vad bolaget nu framfört visar att man uppfyller det av kommunen ställda kravet på finansiell och ekonomisk ställning. Kravet som uppställts i för­ frågningsunderlaget är ett obligatoriskt krav och som kommunen ska kon­ trollera vid kvalificeringsfasen. Att anta ett anbud som inte uppfyller de i förfrågningsunderlaget uppställda kraven strider mot likabehandlingsprinci­ pen. VAP skulle således lida skada om bolagets anbud inte förkastades. Det är inte endast den bristande uppfyllelsen av kravet på finansiell och ekono­ misk ställning som bort utgjort grund för kommunen att förkasta anbudet från bolaget. Enligt förfrågningsunderlaget skulle antagen konsult ha erfor­ derliga personella och tekniska resurser för uppdragets genomförande. Det ålåg anbudsgivare att lämna fem referenser för att uppfylla detta krav, vilket bolaget inte har gjort. Det har inte varit möjligt för bolaget att utvisa erfa­ renhet av arbete med liknande uppdrag då bolaget vid tidpunkten för anbu­ dets avgivande inte bedrivit någon verksamhet. Referenterna har sålunda uttalat sig om uppdrag som utförts av andra entreprenörer. Den koppling som må finnas mellan de personer som nu arbetar för bolaget och de entre­ prenörer som referenterna hänvisar till medför inte att bolaget uppfyllt kra­ vet avseende referenser beträffande egen verksamhet. Vad enskilda anställ­ da kan ha för erfarenhet i branschen saknar all relevans. Bolagets anbud borde ha förkastas på denna grunden. Örebro kommun har beretts tillfälle att yttra sig, men har inte hörts av. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i förevarande mål är om bolaget har uppfyllt de kvalificeringskrav som upphandlande myndighet har uppställt i förfrågningsunderlaget avse­ ende ekonomisk och finansiell kapacitet samt personella och tekniska resur­ ser. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 6 Mål nr 5797-11 En upphandlande myndighet har rätt att ställa krav på anbudsgivarens eko­ nomiska och finansiella kapacitet samt personella och tekniska resurser. Det finns således inget hinder för upphandlande myndighet att i förfrågningsun­ derlaget uppställa krav på att anbudsgivaren t.ex. ska ange sin årsomsättning och lämna referenser. Kraven som uppställs måste dock vara proportionerli­ ga i förhållande till vad som ska upphandlas. Av förfrågningsunderlaget p.1.2.9. Anbudsgivarensfinansiella och ekono­ miska ställning kan utläsas att "anbudsgivaren skall ha en stabil ekonomisk bas. Uppgift om årsomsättning skall lämnas i anbudet. Senast fastställda årsredovisning kan komma att begäras av den upphandlande myndigheten. Den upphandlande myndigheten förbihåller sig rätten att själv kontrollera och göra en egen bedömning." Anbudsgivaren bereds därefter utrymme att uppge sin årsomsättning och bolaget har i sitt anbud uppgett att bolagets årsomsättning är 22 miljoner kr. Bolaget har vidare i sitt anbud angett att bolaget "har en mycket god finansiell ställning redan från uppstarten genom huvudägaren (Pär Opard), Swedbank, Almi och Almi Invest. Ytterligare information eller finansiella verktyg kan bifogas på begäran."Därefter har bolaget angett ett antal kontaktpersoner som kan svara på frågor om bola­ gets finansiella ställning. Vidare framgår av förfrågningsunderlaget p.1.2.10. Anbudsgivarens refe­ renser bl.a. att "antagen konsult skall ha erforderliga personella och teknis­ ka resurser för uppdragets genomförande. Konsulten skall också ha en sådan organisation, kapacitet och erfarenhet att denne kan förväntas kunna genom­ föra uppdraget. För att styrka detta skall anbudsgivaren lämna fem referen­ ser (ej uppdrag avropat av och/eller personer anställda inom Örebro kom­ mun) på liknande uppdrag, ej äldre än två år. GÖTEBORG KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 7 Mål nr 5797-11 Kammarrätten gör följande bedömning. När det gäller frågan om det krav i förfrågningsunderlaget som avser an­ budsgivarens finansiella och ekonomiska ställning är detta enligt kammarät­ tens mening vagt formulerat, då det endast anges att anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk bas. Vad som innefattas i detta begrepp beskrivs inte närmare i förfrågningsunderlaget mer än att uppgift om årsomsättning ska lämnas i anbud. Bolaget, som är nystartat och därmed inte har haft någon tidigare verksamhet att basera sin uppgift på, har i sitt anbud lämnat en upp­ skattad årsomsättning om 22 miljoner kr. VAP anser att bolaget inte har kunnat styrka sin ekonomiska bas vid anbu­ dets avgivande, då den av bolaget angivna årsomsättningen endast är en uppskattad omsättning som inte har någon koppling till reella förhållanden för den relevanta tidpunkten. Därtill anser VAP att de intyg som bolaget nu ingivit i kammarrätten inte heller säger något om bolagets ekonomiska bas vid anbudets avgivande, då dessa avser perioden januari 2011 till juni 2011. Kammarrätten anser att det inte kan utläsas av förfrågningsunderlaget att det endast är fastställd årsomsättning som avses och att anbudsgivare genom att ange uppskattad årsomsättning inte skulle uppfylla skall-kravet. Bolaget får därmed anses ha uppfyllt kravet på att ange sin årsomsättning. Att det i för­ frågningsunderlaget anges att senast fastställda årsredovisning kan komma att begäras av den upphandlande myndigheten förändrar inte denna bedöm­ ning. Vidare framgår det inte heller av förfrågningsunderlaget att anbudsgi­ varen ska styrka sin ekonomiska bas på annat sätt. Enbart den omständighe­ ten att upphandlande myndighet inte har kontrollerat intyg m.m. rörande bolagets ekonomiska ställning kan inte föranleda att upphandlingen inte kan anses ha gått korrekt till. Det har i bolagets anbud inte framkommit några indikationer på att bolaget inte skulle ha en stabil ekonomisk bas. Kammar­ rätten finner mot denna bakgrund, samt med beaktande av de handlingar som bolaget har ingivit i kammarrätten, att bolaget får anses ha visat att de KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 8 Mål nr 5797-11 vid tillfället för anbudets avgivande har haft en stabil ekonomisk bas och därmed uppfyllt kvalificeringskravet som det framgår av förfrågningsunder­ laget. Kammarrätten finner vidare att de av bolaget angivna referenserna är relevanta utifrån kravet att styrka att bolaget uppfyller ställt kvalificerings­ krav. Vad VAP anfört avseende referenser medför inte någon annan be­ dömning. Förvaltningsrätten har därmed inte haft fog för att förordna om att aktuell upphandling ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras där bolagets anbud inte ska ingå. Överklagandet ska därmed bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). GÖTEBORG (/J;_ ,d--( Birg�Pette son J/� �rglund referent �� .//Erika Lund .FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2011-07-25 VAP VA-Projekt AB, 556212-1383 Ribbingsgatan 11 703 63 Örebro Ombud: Advokaten Bengt Isman Advokatfirman Glimstedt i Örebro län HB Box 272 701 45 Örebro .MOTPART Örebro kommun Upphandlingsenheten Box 30070 701 35 Örebro EQC Group AB, 556821-1089 Ombud: Advokaten Axel Eskeby och jur. kand. Karolin Andreasson Advokatfirman Sylwan och Fenger-Krog AB Box 1043 791 10 Falun Mål nr 1718-ll E Sida 1 (9) SÖKANDE Meddelad i Karlstad ��"-�\� /J\ PART SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Örebro kommuns upphandling (dnr Ks 238/2010) inte f'ar avslutas förrän rättelse vidtagits genom att utvärdering sker där EQC:s anbud inte f'ar beaktas. Dok.Id 34280 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se 054-14 85 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-11 E 2011-07-25 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Örebro kommun (kommunen) har inlett en upphandling "Konsulter - Mark och anläggning", (dnr Ks 238/2010). I kommunens meddelanden om till­ delningsbeslut den 19 februari 2011 framgår att bl.a. EQC Group AB (EQC), VAP VA Projekt AB (VAP), Mark och Marin Ingenjörsbyrå AB, Sweco Infrastructur AB och ÅF-Infrastructur AB tilldelats kontrakt i ovan angiven rangordning. VAP ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts innebärande att kommunen ska vidtaga en ny utvärdering och därvid förkasta det anbud som lämnats av EQC. Kommunen motsätter sig bifall till VAP:s ansökan. EQC motsätter sig bifall till VAP:s ansökan. PARTERNAS TALAN VAP anför i huvudsak följande. Det anbud som EQC lämnade den 18 no­ vember 2010, uppfyller inte ett antal av de uppställda skallkraven. Anbudsgivarensfinansiella och ekonomiska ställning I EQC:s anbud anges att bolaget bildades i oktober 2010. I presentationen anges vidare att bolaget har en mycket god finansiell ställning redan från start genom huvudägaren Swedbank och Almi. Någon närmare redogörelse för att bolaget verkligen uppfyller skallkravet om att ha en stabil ekono­ misk bas har inte redovisats. Trots att verksamheten inte ens hade påbörjats vid tiden för anbudets avgivande har EQC ändå i anbudet uppgett en års­ omsättning på 22 000 000 kronor. Uppgiften om årsomsättning kan för övrigt jämföras med uppgifterna i det försäkringsbrev som EQC bifogat anbudet, varav framgår att årslönesurnman anges till 3 800 000 kr och års­ omsättningen till 7 000 000 kr. Visserligen har den upphandlande myndigheten enligt förfrågningsunder., laget förbehållit sig rätten att själva kontrollera och göra en egen bedöm- I KARLSTAD Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-11 E 2011-07-25 ning av anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning. I detta fall rör det sig dock om ett bolag som helt saknar tidigare verksamhet och det torde inte vara rent tekniskt möjligt att ha någon relevant uppfattning i des­ sa avseenden redan innan ett bolag överhuvudtaget påbörjat någon verk­ samhet. Av den åberopade företagspresentationen framgår endast att EQC självt anser att bolaget har en mycket god finansiell ställning redan från uppstarten. Ett sådant allmänt hållet lovprisande av den egna ekonomin utgör ingen som helst grund för kommunen att bedöma om uppgiften är vederhäftig eller inte. Det finns inga uppgifter i anbudet från EQC som gör det möjligt att på någon sätt bedöma bolagets faktiska ekonomiska och finansiella ställning. I företagspresentationen finns inte en enda relevant sakuppgift lämnad om den egna ekonomin. Påståendet från EQC om en årsomsättning på 22 000 000 kronor avser naturligen inte en uppgift om någon faktisk om­ sättning, eftersom EQC är helt nybildat och har därmed ingen omsättning att redovisa. Det finns alltså inte en enda siffra som kan ligga till grund för en sådan bedömning. Det har sålunda varit helt omöjligt att överhuvud göra någon bedömning eftersom det inte funnits några uppgifter att utgå från. Kommunens individuella bedömning grundar sig alltså på ett allmänt hållet lovprisande. EQC:s referenser Enligt förfrågningsunderlaget ska antagen konsult ha erforderliga personel­ la och tekniska resurser för uppdragets ·genomförande. För att styrka detta skallkrav ska anbudsgivaren lämna fem referenser. EQC har lämnat fem stycken referenser. Ingen av dessa referenser är dock kopplade till någon verksamhet som har bedrivits av EQC. Det är för övrigt inte ens möjligt eftersom EQC inte har bedrivit någon verksamhet. Referenterna har i stället uttalat sig om uppdrag som utförts av Vectura. Även om det finns en koppling mellan de som nu kommer att ansvara för verksamheten EQC och de personer som varit ansvariga när Vectura utfört aktuella projekt så har ändå inte EQC uppfyllt aktuellt skallkrav eftersom några referenser beträffande just EQC inte har lämnats och för övrigt inte heller kunnat lämnas. Vectura är enligt bolagets årsredovisning en koncern med 1 100 anställda och finns representerat på ca 40 orter i Sverige. I Örebro har Vectura haft cirka 30 anställda och enligt uppgift har 5 av dessa numera anknutits till EQC. Det förhållandet att ett antal medarbetare nu tänker övergå till EQC medför inte att givna referenser har någon egentlig relevans. Dessutom finns naturligtvis ett stort antal medarbetare fortfarande kvar i Vectura som säkerligen också varit inblandade i de objekt som anges i referenserna. I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-11 E I KARLSTAD 2011-07-25 Lindesbergs kommun, genom stabsekonom Gunnar Jaxell, anger i svars­ formuläret, under rubriken "Företag som skall utvärderas": Vectura? Trafikverket, genom Joakim Hoitbäck, anger att referensen gäller när de befann sig i förra företaget Vectura. Trafikverket, Mattias Broberg, anger att han bedömt uppdraget utifrån de personer som utförde Arbetsplan och Bygghandling på Trafik.plats Adolf­ berg under 2007/2008. Ingen av referenserna anger med någon tydlighet att den bedömning som man har gjort av kvaliten på arbetet som har utförts av Vectura har någon relevans för bedömningen av vilken kvalite som kan förväntas när arbete utförs av EQC. Visserligen har ett antal nyckelpersoner som tidigare arbe­ tat hos Vectura nu anställningar hos EQC men när arbete utfördes av Vec­ tura var kvaliten på detta arbete inte säkerställt bara genom ett antal nyck­ elpersoner utan på en hel organisation som har funnits inom Vectura och det nätverk som finns i en så stor organisation. Kravspecifikationen I kravspecifikationen, punkten 2.1 .1. anges att anbudsgivare ska visa hur man bedriver sitt kvalitetsarbete för att garantera att upphandlande myn­ dighet erhåller rätt kvalitet på efterfrågad tjänst. EQC har redovisat detta i sitt anbud i ett särskilt dokument som benämns ledningssystem. Allt vad som där anges är dock mål och riktlinjer och av­ ser hur man i :framtiden avser bedriva kvalitetsarbetet. I och med att bola­ get vid anbudets lämnande inte bedrev någon verksamhet är det inte möj­ ligt att uppfylla aktuellt skallkrav som rimligen avser hur man vid tiden för anbudets avgivande bedriver sitt kvalitetsarbete. Motsvarande ifrågasättande kan göras beträffande punkten 2.1.2 avseende organisation för uppdragets utförande. Kommunens invändningar Kommunen anför i huvudsak följande. Aktuell upphandling har skett i en­ lighet med gällande rätt. Kommunens granskning av uppfyllda skallkrav har skett på saklig och objektiv grund, utan åsidosättande av kraven i LOU. Finansiell och ekonomisk ställning Kommunen har gjort bedömningen att EQC har ekonomisk och .finansiell ställning att fullgöra uppdraget och därför saknar kommunen grund att för- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD Sida 5 DOM 1718-11 E 2011-07-25 kasta anbud från EQC. Kommunen hänvisar till Kammarrätten i Jönkö­ pings dom i mål nr 2808-10. Anbudsgivarens referenser Kommunen bedömer att EQC på ett transparent sätt informerat om att de är ett nybildat bolag och att referenserna refererar till uppdrag genomförda av nyckelpersoner numera anställda av EQC. Referenterna har tydligt angivit inför avlämnandet av deras synpunkter att referensobjekten härrör till upp­ drag utförda åt annan huvudman än EQC. Mot bakgrund av detta bedömer kommunen att EQC har de personella och tekniska resurser som erfordras för uppdragets genomförande. Vid utvärderingen har tillräckliga referenser inkommit för att styrka EQC:s förmåga. Det förhållandet att personer rekryterats från andra företag med­ ger inte att kommunen förkastar anbud när anbudsgivaren samlade kompe­ tens ::framstår som tillräcklig för tjänstens genomf'örande. Kravspeci.fikation - Kvalitetssäkring av uppdraget Kommunen bedömer att EQC i sitt anbud, bilaga EQC Ledningssystem, visat att EQC kommer att ha förmåga att uppfylla kraven för uppdraget som anges i förfrågningsunderlaget: "2.1.1 Kvalitetssäkring av uppdraget. Anbudsgivaren skall visa hur man bedriver sitt kvalitetsarbete för att ga­ rantera att upphandlande myndighet erhåller rätt kvalitet på efterfrågad tjänst." Kravspeci.fikation - Organisation/är uppdraget Kommunen bedömer att EQC i sitt anbud, bilaga EQC Företagspresenta­ tion, redovisat att EQC kommer att ha en organisation som uppfyller kra­ ven för uppdraget som anges i förfrågningsunderlaget: "2.1.2 Organisation för uppdragets utförande Anbudsgivaren skall till anbudet bifoga redovisning av företaget med sär­ skild inriktning på ekonomi, miljö, kompetens, kapacitet samt tekniska och personella resurser." EQC:s invändningar Finansiell och ekonomisk ställning Av förfrågningsunderlagets avsnitt 1.2.9. med underrubriken "Anbudsgiva­ rens finansiella och ekonomiska stäilning" :framgår att anbudsgivaren ska Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-11 E 2011-07-25 ha en stabil ekonomisk bas och att uppgift om årsomsättning ska lämnas i anbudet. Vidare framgår att den senast fastställda årsredovisningen kan komma att begäras av den upphandlande myndigheten samt att den upp­ handlande myndigheten förbehåller sig rätten att själva kontrollera och göra en egen bedömning. Något krav på ingivande av specifik dokumenta­ tion har inte angivits och har inte, av nedan redovisade skäl, kunnat anges i för:frågningsunder1aget. EQC är ett nystartat bolag med en stabil ekonomisk bas och en uppskattad årsomsättning om 22 mkr. Av den företagspresentation som EQC bilagt sitt anbud framgår att bolagets finansiella ställning kan anses mycket god ge­ nom huvudägaren Pär Opard, Swedbank, Almi och Almi Invest och att finansiella intyg kan tillställas den upphandlande myndigheten på begäran. Det kan inte anses ha ankommit på EQC att efterfråga ytterligare sätt att visa ekonomisk och finansiell styrka. Den upphandlande myndigheten har förbehållit sig rätten att själv kontrollera och göra en egen bedömning var­ vid den upphandlande myndigheten efter en individuell prövning funnit att EQC har förutsättningar att fullfölja uppdraget. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 5 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myn­ digheten behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 11 kap 7 § LOU framgår att bevis på en leverantörs ekonomiska kapa­ citet kan utgöras av 1. uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de tre senaste verksamhetsåren eller den kortare tid under vilken verksamhe­ ten bedrivits, I KARLSTAD Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-ll E 2011-07-25 2. balansräkningar eller utdrag ur dem, eller 3. intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvars­ försälcring för verksamheten. Förvaltningsrättens bedömning Vissa förutsättningar kan vara så viktiga i en upphandling att den upphand­ lande myndigheten uppställer dessa som skallkrav. Om så sker kan myn­ digheten senare vid utvärderingsfasen i upphandlingen inte bortse från des­ sa uppställda skallkrav. Om myndigheten skulle bortse från att en anbuds­ givare inte uppfyller ett eller flera skallkrav och ändå utvärderar dennes anbud, skulle myndigheten bryta mot principen om likabehandling. Av förfrågningsunderlaget punkten 1.2. l 0 framgår att antagen konsult ska ha erforderliga personella och tekniska resurser för uppdragets genomfö­ rande och sådan organisation, kapacitet och erfarenhet att denne kan för­ väntas kunna genomföra uppdraget. Förvaltningsrätten anser att de åbero­ pade referenserna, som utvisar erfarenhet av arbete med liknande uppdrag, följaktligen utgör för uppdraget relevanta åtaganden. Vad VAP anfört med avseende på referenser föranleder inte annan bedömning. VAP har anfört att EQC:s anbud inte uppfyller skallkravet vad beträffar punkten 2.1.1 "Kvalitetssäkring av uppdraget", eftersom EQC inte bedrev någonverksamhetvidanbudstidensangivande. VAPangerattEQC:sbi­ laga till anbudet benämnt "Ledningssystem" endast anger mål och riktlin­ jer för hur EQC i framtiden kommer att bedriva sitt kvalitetsarbete. Kom­ munen har anfört att EQC i anbudet har visat att EQC kommer att ha en organisation som uppfyller kravet för uppdraget. Av förfrågningsunderla­ get framgår inte om och när anbudsgivaren ska ha bedrivit sitt kvalitetsar­ bete utan endast att anbudsgivaren ska visa hur man bedriver sitt kvalitets­ arbete. Förvaltningsrätten anser därmed att EQC genom sin beskrivning av I KARLSTAD Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-11 E 2011-07-25 "Ledningssystem" i sitt anbud får anses uppfylla det i målet aktuella skall­ kravet gällande kvalitetssäkring. Finansiell och ekonomisk ställning I kommunens för:frågningsunderlag punkten 1.2.9, har det ställts som skallkrav att anbudsgivaren har en stabil ekonomisk bas och att uppgift om årsomsättning lämnas i anbudet. Vidare anges att senast fastställda årsre­ dovisning kan komma att begäras av den upphandlande myndigheten. VAP gör gällande att EQC:s anbud inte uppfyller ställda kravet då EQC är ett bolag vars verksamhet inte var påbörjad vid tiden för anbudsgivande och att EQC trots det ändå angivit en årsomsättning om 22 000 000 kronor. Kommunen har anfört att EQC har ekonomisk och finansiell ställning att fullgöra uppdraget. En upphandlande enhet har frihet att själv specificera krav på det som ska upphandlas under förutsättning att dessa krav inte på ett otillbörligt sätt styr mot en viss leverantör eller viss produkt och myndigheten måste kun­ na försäkra sig om att den leverantör som tilldelats kontraktet måste ha sådan stabilitet och kapacitet att tjänsterna kan levereras med avtalet (se Kammarrätten i Göteborg, mål m 6010-07). Med hänsyn till hur kravet är utformat och utifrån syftet med kravet anser förvaltningsrätten att det fram­ står som rimligt att uppfatta kravet som att anbudsgivaren vid tidpunkten för anbudslämnande har stabil ekonomi. Som VAP framhållit har EQC i sitt anbud angett att bolaget har en mycket god finansiell ställning redan från uppstarten genom huvudägaren (Pär Opard), Swedbank, Almi och Almi Invest. Något underlag som styrker dessa uppgifter, exempelvis åta­ ganden från angivna personer att svara för finansiering av verksamheten i bolaget, har emellertid inte visats och av avskrift av stiftelseurkunden framgår att bolaget bildats genom tillskott av 50 000 kronor. EQC har inte heller under handläggningen av detta mål redovisat några förbindelser eller andra åtaganden som styrker bolagets finansiella ställning. Enligt förvalt- I KARLSTAD Sida 9 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 1718-11 E 2011-07-25 ningsrätten mening uppfyller EQC:s anbud under dessa förhållanden inte det uppställda lcravet avseende finansiell och ekonomisk ställning. Slutsats Eftersom EQC:s anbud enligt förvaltningsrättens bedömning inte uppfyller lcravet på finansiell och ekonomisk ställning borde det rätteligen ha förkas­ tats. VAP har därmed lidit skada på grund av att EQC:s anbud utvärdera­ des eftersom VAP placerades som nummer två efter EQC i rangordningen vid utvärderingen. Då konstaterad brist inte beror på någon felaktighet i det konkurrensuppsökande skedet är det tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras där anbudet från EQC inte ska ingå. Överklagandet ska därmed bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Karin Leidzen Målet har handlagts av förvaltningsrättsjuristen Josephine Wilson. I KARLSTAD t::c���1'4 / Bilaga b HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen stäIJs alltså tilJ Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor frän den dag då klagandenfickdelavbeslutet.Tidenföröverklagandefördetallmännaräknasdock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av ldaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet d e skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran o m att f å prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 2. 3 . 4. 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. DV681 Formulär 1