FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 SÖKANDE DOM 2011-11-24 Meddelad i Jönköping Sida 1 (9) Mål nr 5263-11 och 5387-11 E Fiskal 2:5 -s---A-kt-bl-�1-i ___, 1. Mashie AB, 556650-8023 Gasverksgatan 1 222 29 Lund 2. Aivo AB, 556243-1188 Vretenvägen 6 171 54 Solna Ombud: Advokaten Niclas Carlsson Time Advokatbyrå KB Kungsgatan 48, 4 tr 111 35 Stockholm MOTPART Eksjö kommun 575 80 Eksjö SAKEN I Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökningarna och förordnar att upphandlingen avseende ramavtal för kostdatasystem ska göras om. BAKGRUND OCH YRKANDEN Eksjö kommun genomför upphandling avseende ramavtal för kostdatasy­ stem för kommunen. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfa­ rande. Ramavtal kommer att tecknas med antagen leverantör t.o.m. den 31 oktober 2015 med möjlighet till förlängning i två plus två år. Anbud ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget. Alternativa anbud eller reser­ vationen accepteras inte. Priserna ska anges för samtliga positioner i an­ budsspecifikationen (bilaga 2). Anbudsutvärderingen ska ske i tre steg; uteslutningsfas (kontroll av att anbudsgivaren uppfyller de krav som ställs), Dok.Id 53396 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 036-15 66 55 forvaltningsratten�jonkoping@dom.se 036--15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-11-24 Sida 2 5263-11 5387-11 Enhet 2 kvalificerings/as (de anbud som uppfyllt kraven i steg 1 prövas om de upp­ fyller förfrågningsunderlagets samtliga krav) och slutligen ska de anbuds­ givare som klarat kvalificeringsfasen bjudas in till Eksjö för att visa offere­ rat system. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle antas med hänsyn till nedanstående kriterier i följande prioriteringsordning: • 10.5 -10.9 användarvänlighet enligt kravspecifikationens (bilaga 1) position • funktionalitet enligt kravspecifikationen (bilaga 1) position 1.10, 2.5, 2.6, 3.11 -3.15, 4.7, 5.5, 5.6, 6.3 - 6.6 och 7.4 • tivt B.11 (den totala kostnadsbilden kommer att avgöra vilket alter­ nativ som kommer att utvärderas). I alternativ A ansvarar anbuds­ lämnaren för drift och underhåll och i alternativ B svarar Höglan­ dets IT för drift och underhåll. I förfrågningsunderlaget den 24 augusti 2011, som reviderades den 6 sep­ tember 2011, sägs följande i kravspecifikationen (bilaga 1) 1. Systemetsfunktioner 1.10 Grundläggande infomiation som t.ex. matsedlar och recept bör kunna exporteras till Word och/eller Excel. 2. Säkerhets- och behörighetsnivåer 2.5 Man bör kunna utläsa vilken person/inloggning som gjort en registrering. 2.6 Utformningen av behörighetsnivåerna bör vara flexibel. 3. Recepthantering 3.11 Recepten bör kunna sorteras efter t.ex. namn, livsmedel, livsmedelsgrupper, sektorer eller kök. 3.12 Recepten bör kunna skrivas ut med eller utan pris. 4. Måltids- och matsedelsplanering 5. Produktionsplanering 6. Specerifunktion pris enligt anbudsspecifikationens (bilaga 2) position A.11 alterna­ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5263-11 2011-11-24 5387-11 6.3 Sortiment av specerier bör kunna anges som lagervaror respek­ tive beställningsvaror. 6.4 Produkter i sortimentet som för tillfället inte är tillgängliga bör kunna döljas för kunden. 7. Matlådefunktion 7.4 Utskriftsordningen för etiketter bör kunna förändras och grnp­ peras. 8. Externa och interna beställningar 9. Statistik och uppföljning 10. Användarvänlighet 10.5 Systemetbörvaralogisktochenkeltattförståochhantera. 10.6 Systemetbörkunnahanterakortkommandon. 10.7. Bör vara möjligt att arbeta i flera fönster samtidigt. Anbud har lämnats in av Mashie AB (Mashie), FOODit Kostsystem AB (FOODit) och Aivo AB (Aivo). I tilldelningsbeslut den 21 oktober 2011 ansåg Eksjö kommun att FOODit lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbud med hänsyn till användarvänlighet, funktionalitet och pris. Mashie AB yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Aivo AB yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att den på­ gående upphandlingen inte får avslutas förrän en förnyad utvärdering skett varvid anbuden från FOODit och Mashie inte ska beaktas. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Eksjö kommun yrkar att Mashie AB:s ansökan ska avslås och att Aivo AB:s ansökan ska bifallas på sådant sätt att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. I JÖNKÖPING Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING 2011-11-24 Enhet 2 VAD PARTERNA ANFÖRT Mashie AB anför i huvudsak följande. Det finns ingen beskrivning av hur kriterierna är formulerade, hur de ut­ värderas eller hur de förhåller sig till varandra (mer än i prioriteringsord­ ning), vilket innebär att hela utvärderingen kan göras på ett mycket subjek­ tivt sätt. I utvärderingen finns flera felaktigheter och subjektiva bedömning. Vad gäller kravet att kunna utläsa person/inloggning som gjort en registrering (position 2.5) är funktionen under utveckling och kommer att finnas med vid en eventuell leverans. Recepten kan mycket väl skrivas ut utan prisin­ fomiation (3.12). Funktionerna angivna i positionerna 6.3 och 6.4 är under utveckling och kommer att finnas med vid en eventuell leverans. Vad gäll­ er position 7.4 har bolaget inte uppfattat vilket krav det inte uppfyller. När det gäller positionerna 10.5 - 10.7 finns ingen processbeskrivning i frågan. En användare kan logga in i Mashie med olika behörigheter. Menyerna kan fritt namnsättas och det finns dessutom två möjligheter för varje meny. Symboler för snabbval är ekvivalent med kortkommandon. Det går bra att arbeta med flera fönster samtidigt. Aivo AB anför i huvudsak följande. Kommunen har antagit FOODits anbud trots att det inte har uppfyllt för­ frågningsunderlagets samtliga krav. Enligt förfrågningsunderlaget måste inte enbart ska-kraven utan även bör-kraven vara uppfyllda för att ett an­ bud ska gå vidare från kvalificeringsfasen till utvärderingsfasen. I förfråg­ ningsunderlaget sägs att support ska ingå under hela avtalsperioden och vara bemannad helgfria vardagar kl. 08.00 - 16.00. FOODit har i sitt. anbud DOM Sida 4 5263-11 5387-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 5263-11 5387-11 I JÖNKÖPING 2011-11-24 Enhet 2 angett att support ingår mellan kl. 08.00- 16.00 med undantag för lunch mellan kl. 12.00- 13.00. Det innebär att FOODit sparar in 2 080 arbets­ timmar under avtalstiden. I FOODits anbud finns ytterligare inskränkning­ ar i supporten, bl.a. att kommunen får utse två kontaktpersoner som hante­ rar telefonsupport med FOODit. I FOODits anbud finns också tillkomman­ de kostnader för integration med e-handelssystem samt för löpande under­ håll av integration med Agresso och med e-handelssystem. FOODit har förbehållit sig rätten att debitera kommunen ersättning vid uppdateringar som innefattar stora teknikförändringar eller införande av nya stora modu­ ler, vilket är en reservation som strider mot kravet att anbud ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget och att priserna ska inkludera samtliga kostnader för uppdraget. FOODit ska också ha rätt att debitera resekostna­ der som föranletts av uppdraget och för logi. FOODits eventuella ska­ deståndsskyldighet ska aldrig överstiga två basbelopp och bolaget kan inte enligt anbudet belastas för de kostnader som direkt eller indirekt uppstår av kommunens användande av dess program eller system. Även om FOODits anbud skulle anses ha uppfyllt förfrågningsunderlagets krav, har kommu­ nen inte beaktat de reservationer som FOODit gjort i sitt anbud. Mashies anbud uppfyllde inte kraven enligt punkterna 2.5, 6.3, 6.4, 10.6 och 10.7 i kravspecifikationen, vilket framgår av kommunens utvärdering. Mashies anbud borde inte ha gått vidare till utvärdering. Den pågående upphandlingen avser ramavtal för kostdatasystem och ram­ avtalet kommer att tecknas till och med den 31 oktober 2015 med möjlig­ het till förlängning i två plus två år. Några särskilda skäl som motiverar ramavtal under en längre tid än fyra år föreligger inte. Kommunen har låtit en för anbudsgivarna okänd kostnad för Höglandets IT:s drift och underhåll ingå i det totala pris som enligt förfrågningsunder­ laget skulle komma att utvärderas i det ena av två alternativa utföranden av FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-11-24 Sida 6 5263-11 5387-11 Enhet 2 tjänsten. Möjligheten för kommunen att efter ingivande av anbuden tillföra respektive anbud kostnader, som skulle kunna variera mellan anbuden, har i praktiken gett kommunen en fri prövningsrätt. Kommunen har inte utvär­ derat det alternativa utförande som innebär att Höglandets IT skulle sköta drift och underhåll. Kommunens förfarande att efter anbudsöppning begära nya priser för ut­ bildning från anbudsgivama är inte att betrakta som en rättelse av en up­ penbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbu­ det. Det är ink heller att betrakta som en begäran om förtydligande eller komplettering inom ramen för vad som kan kompletteras. Aivo lider skada eller kan komma att lida skada av att kommunen inte iakt­ tagit likabehandlings- och transparensprinciperna och av de övriga angivna felaktigheterna. Eksjö kommun anför i huvudsak följande. I anbudsinbjudan har kommunen utförligt beskrivit utvärderingens olika steg. Utvärderingskriterierna har vidare angivits i fallande prioriteringsord­ ning. Mashies anbud uppfyllde inte kraven i positionerna 2.5, 3.12, 6.3, 6.4, 7.4 och 10.5. FOODits anbud uppfyller inte ska-kravet angående supporttiden. Anbudet uppfyller inte ska-kravet att angivna priser för utbildning ska inkludera samtliga kostnader. Då upphandlingen inte medför stora investeringar för leverantören eller stora omställningskostnader för köparen är det tveksamt om det föreligger särskilda skäl att teckna ramavtal på mer än totalt fyra år. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-11-24 Av anbudsinbjudan framgår att den totala kostnadsbilden kommer att vara avgörande om kommunen kommer att välja drift och underhåll via Hög­ landets IT eller om anbudslämnaren ska ansvara för både drift och under­ håll. Höglandet IT skulle ange sina kostnader för drift och underhåll. Vid utvärderingen framkom att i dagsläget har kommunen inte möjlighet att Höglandet IT sköter driften, vilket innebär att pris enligt förfrågningsun­ derlagets alternativ B inte har kunnat utvärderas. Kommunen har inte varit tillräckligt tydliga och öppna med vilka kostna­ der som ska inkluderas i offererade priser. Funktioner kommer att avropas successivt under avtalsperioden. Kommunen har inte tydligt angett att detta även gäller integrering med ekonomi- och e-handelssystem, vilket innebär att kostnaderna för införande av dessa inte ska gälla förrän vid avropstill­ fället. Det är i dagsläget oklart när dessa integrationer kommer att äga rum. Anbudslämnarna har därför inte getts samma förutsättningar och därmed inte kunnat lämna konkurrenskraftiga anbud. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 15 kap. 2 § jämförd med 5 kap. 3 § LOU framgår att ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. En leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt 5 eller 15 §§, 16 kap. 1 § LOU. Sida 7 5263-11 5387-11 Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-11-24 Sida 8 5263-11 5387-11 Enhet 2 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och det har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 5 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedörnning. När det gäller ramavtal är utgångspunkten att de får löpa under fyra år. För aii de ska få löpa under iängre tid krävs särskilda skäl, vilket den upphand­ lande myndigheten har bevisbördan för och dessa skäl ska vara hänförliga till föremålet för upphandlingen (se prop. 2006/07:128 s. 334). Kommunen har anfört att det är tveksamt om det finns särskilda skäl att teckna ramav­ tal för längre tid än fyra år då upphandlingen inte medför stora invester­ ingskostnader för leverantören. Kommunen har således inte visat att det finns tillräckliga skäl för ett ramavtal som löper längre än fyra år. Förfråg­ ningsunderlaget i denna del strider mot bestämmelserna i 5 kap. 3 § LOU. Förfrågningsunderlag är otydligt vad gäller vilka kostnader som ska inklu­ deras i offererade priser. Anbudsutvärderingen ska vidare ske utifrån an­ vändarvänlighet, funktionalitet och pris. Det sistnämnda ska utvärderas enligt två alternativ, varav det ena är att Höglandets IT sköter drift och underhåll. Kostnaderna för detta framgår inte av förfrågningsunderlaget. De nu nämnda bristerna medför att upphandlingen inte uppfyller kraven på öppenhet. Eksjö kommun har i upphandlingen brutit mot bestämmelsen i 5 kap. 3 § LOU och den grundläggande principen om öppenhet i upphandlingen i 1 kap. 9 § LOU. Detta har medfört att såväl Mashie som Aivo lidit skada. Förutsättningarna för åtgärd enligt 16 kap. 5 § LOU är därmed uppfyllda. Eftersom det är fråga om brister i förfrågningsunderlaget, ska upphand- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-11-24 Enhet 2 lingen göras om. Med hänsyn till denna utgång finns inte skäl att pröva övriga av sökande åberopade grunder för åtgärder enligt LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD/LOU). 11 Anders Poulsen / Sida 9 5263-11 5387-11 ,.//"' ;::]� fJou2?��