FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning33 SÖKANDE DOM 2016-09 -23 Meddelad iStockholm Mål nr 17132 -16 Sida1 (7) OlssonsElektromekaniskaAB, 556245-2887 Gateljungsvägen 274 63 Rydsgård MOTPART Käppalaförbundet, 222000-0117 Box 3095 181 03 Lidingö SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE KONKURRENSVERKET 2016 -09- 2 6 .. Dnr KSnr· Aktbll Avd Förvaltningsrätten bifallerOlssonsElektromekaniskaAB:s ansökan om överprövning med stöd av lagen(2007 :1091 ) oin offentlig upphandling och förordnar att upphandlingen intefår avslutasförrän rättelse sker på så sätt att AJ Reservkraft AB:s anbudförka�tas. Dok.Id 769457 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 DOM Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 17132-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Käppalaförbundet(Käppala) har genomfört en upphandling avseende reservkraft aggregat(dnrKF2015-056) genom ettförenklatförfarande enligt lagen om offentlig upphandling(LOU) . OlssonsElektromekaniskaAB (Bolaget) ansökte om överprövning och yrkade iförsta hand att upp­ handlingen skullerättasochi andra hand att upphandlingen skulle göras om. Som grund anfördes attKäppala har frångått skall-kraven iförfrågnings­ underlagetoch därmedbrutitmot principerna iLOU genom att tilldela AJ Reservlqaft (Reservkraft) :uppdraget. Förvaltningsrätten beslutade att ansökan skaföranleda ettingripande iform av rättelsepå så sätt att en ny utvärderp.i g görs(förvaltningsrättens dom dep. 30 juni2016 i mål nr�0224- 16) . Käppala har däreft er utfört en ny utvärdering och kontraktet har åter tilldelatsReservkraft. Bolaget ansöker nu om överprövning och yrkar attförvaltningsrätten beslutar_, att upphandlingenf'ar avslutasförst sedan den i mål10224-16 tilldömda rättelsen har utförts med iakttagande av principerna iLOU. Som grundför yrkandetariger bolagetföljande. Käppala har vid ny utvärdering av inlämnade anbudfortsatt att frångå iförfrågningsunderlaget specifikt angivet skall- krav på lägsta nivå för anbudsgivares ekonomiska kapacitet. Käppala hänvisar till ett i eft erhand upprättat intyg framförhandlatutifrån andra premisser än de som rådde vid tidpunktenför anbudens inlämnande, som grundför att vidmakthålla sittursprungliga tilldelningsbes!ut. Käppala bestrider bifall till·bolagets ansökan. Som grundför denna inställning anges att de åberopade omständigheterna inte kan anses· medföra att de grundläggande prin�ipema enligt1 kap. 9 § LOU har åsidosatts. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17132-16 I STOCKHOLM PARTERNAS UTVECKLANDE AV TALAN Bolaget anför bl.a. följande. Av anbudsformuläret pkt1 .2 Ekonomisk ställning framgår bl.a. följande: "Minsta omsättningför anbudsgivare ska vara 40 MSEKper år i snitt de senaste tre åren. " Enligt15 kap. 13 b§ andra stycketLOU ska kontrollen av de ex terna resurser som en anbudsgivare vill åberopa göras innan anbudsgivaren bjuds in tillförhandlingrespektive underrättas om tilldelningsbeslut. Så har inte skett vilket är ostridigt. Den resursgaranti utställd avReservkrafts moderbolag, AJ PowersLtd som Käppalanuinhämtatochåberoparisinrättadeutvärdering, ärdateradden 19 juli2016. Det innebär att denna garanti är upprättad ochframförhandlad med moderbolaget under andra förutsättningar långt efter att anbudstiden hargåttut, långtefterattReservkraftbjödsintillförhandlingochlångtefter att tilldelningsbeslutet den13 maj 2016 hade offentliggjorts. Innebörden av dettaärenligtLOU att garantinintekanåberopasi denfortsattautvärder­ ingen av upphandlingen. Även omReservkraft är ett till100 % ägt dotterbolag tillAJ PowersLtd, och verksamt i samma bransch, är det ingen garanti för att moderbolaget med automatik har möjlighet att ikläda sig ett dotterbolags åtaganden, i det attmoderbolagetsåtaganden(t.ex. vidanbudstidensutgång) kanvarafullt intecknat av andra åtaganden som varkenReservkraft ellerKäppala behöver ha kännedom om. En koncerngaranti eller annan garanti som åberopas måste vara utställd av den som ställer ut garantin för det objekt som avses för att kunna åberopas. Sida4 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 17132-16 Innebörden av domen i mål nr10224-16 är att anbudet från Reservkraft inte är kvalificerat för den fortsatta utvärderingsprocessen. Bol�gets anbud är rankat som nummer två och därmed borde bolaget bjudas in till förhandling och tilldelas uppdraget eftersom Reservkrafts anbud inte uppfyller ställda skall- krav: Bolaget kommer på grund av påtalade brister i den rättade utvärderingen att åsamkas skada. Käppala anför bl.a. följande. Det är ostridigt i målet att Käppala har tillämpat begränsad kontroll i upphandlingen i enlighet med bestämmelsen i15 kap.13 b § LOU. Bestämmelsens syfte är att minska den administrativa bördan för deltagande leverantörer genom att minska antalet intyg, certifikat, bevis eller liknande handlingar som måste hanteras och ges in vid en upphandling i syfte att visa -leverantörens lämplighet att utföra ett visst kontrakt. Syftet är att leverantör­ . er som inte kommer att bli tilldelade kontrakt i upphandlingen inte i onödan ska tvingas inkomma med certifikat, intyg eller annan dokumentation. Genom kvalificeringen som Käppala har utfört, sedan rättelse förordnats av förvaltningsrätten, har Reservkraft inkommit med ett åtagande som styrker dess ekonomiska kapacitet genoin en moderbolagsgaranti. Att den nu aktuella moderbolagsgarantin är daterad med ett senare datum än sista dag att inkomma m.ed anbud är naturligt eftersom Reservkraft i enlighet med motiven för att använda begränsad kontroll inte hade skäl att inkomma med ett intyg i form av moderbolagsgaranti förrän dess att Käppala efterfrågat ett sådant intyg. När Käppala genom en ny kvalificering begärt in ett åtagande är det således adekvat att Reservkraft inte förrän dess har daterat och inkommit med ett sådant åtagande. I STOCKHOLM Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17132-16 I STOCKHOLM Förvaltningsrätten konstaterade i sin dom i mål nr10224-16 attKäppala borde ha kontrollerat och begärt in ett åtagande frånReservkraft. Detbör liggaKäppala till last attReservkraft ursprungligen inte kunnat visa att Reservkraft uppfyller samtliga skall- krav. Reservkraft har både i anbudet och i den begränsade kontrollen inkommit med efterfrågade uppgifter. Medförfrågningsunderlagets utformning i beaktande1).adeReservkraft inte någon möjlighet att inkomma med ett åtagande som styrker den ekonomiska kapaciteten dåför:frågningsunderlaget endast erbjöd kryssrutor med antingen "ja" eller "nej" på besvarandet av frågan om leverantörenuppfyller kravet avseende ekonomisk kapacitet. Käppala anser till skillnad från bolaget attförvaltningsrätten i sitt avgörande i mål nr10224-16 inte ålagtKäppala att inte beaktaReservkrafts anbud vid .. rättelsen av utvärderingen. Rättelsen ska skepå så sätt att en ny utvärdering avseende upphandlingen ska göras. Den nu genomf'örda kvalificeringen är därmedfullföljd i enlighet medförvaltningsrättens rättelse. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Enligt1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iåkttas. Upphandlingen har genomf'örts som ettförenklatförfarande enligt2 kap. 24 § LOU. Tillämpliga bestämmelser framgår darför i15 kap. LÖD. Enligt15 kap. 12 § LOUfår en upphandlande myndighet tillåt_a att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbarfelskrivning eller felräkning eller något annat uppenbartfel i anbudsansökan eller anbudet. Myndighetenf'ar begära att en ansökan eller ett anbudförtydligas eller kompletteras om det kan ske utan riskför särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17132 -16 Enligt15 kap.13 b § LOU får en upphandlande myndighet begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet till de anbudssökande och arbetsgivare som anges i andra och tredje stycket. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna. I ett förenklat förfarande ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbudsgivare som myndigheten avser att bjuda in till förhandling eller, om ingen förhandling sker, den eller de anbudsgivare som myndigheten avser tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna bjuds in till förhandling respektive underrättas om tilldelningsbeslutet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap.9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna_lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt16 kap.6 § samma lag besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska avslutas först sedan rättelse gjorts. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas (RÅ2009 ref.69). Prövningen i förvaltnings­ rätten utgör en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfört finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i16 kap.6 § LOU. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har anfört att Käppala i strid med LOU inhämtat och åberopat i sin rättade utvärdering, en moderbolagsgaranti/åtagande utställd av Reserv­ krafts moderbolag AJ Powers Ltd som styrker dess ekonomiska kapacitet. Garantin är daterad den19 juli2016 och därmed upprättad och fram­ förhandlad med moderbolaget efter att anbudstiden har gått ut, även efter att Reservkraft bjöds in till förhandling samt efter att tilldelningsbeslutet daterat den13 maj2016 hade offentliggjorts. Käppala har invänt att Reservkraft i enlighet med motiven för att använda begränsad kontroll inte hade skäl att inkomma med ett intyg i form av moderbolagsgaranti förrän dess att Käppala efterfrågat ett sådant intyg. I STOCKHOLM Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN - DOM 17132 -16 I STOCKHOLM Förvaltningsrätten konstaterar att det :framgår av15 kap. 13 b§ LOU att kontroll av uppgift er och handling som rör leverantörenslämplighet ska -göras innan anbudsgivarna bjuds in tillförhandling respektiveunderrättas om tilldelningsbeslutet. Det är ostridigt i målet attKäppalas kontrollav Reservkraft avseende dess ekonomiska kapacitet skett eft er attReservkraft bjödsin tillförhandling. Denna komplettering kan enligtförvaltningsrättens mening inte ses som ettförtydligande enligt15 kap. 12 § LOU eft ersom ett skall-kravsominteär uppfylltintekanbliföremålförförtydligande.Ett sådantförtydligandef'ar anses strida mot principen om likabehandling och kan inte sägas omfattas av15 kap. 12 § LOU. Käppala har genom att tillåta komplettering och pröva anbudetfrån Reservkraft , trots att detaktuella skall-kravet inte varit uppfyllt, brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Anbudet skulle rätteligen haförkastats. Eft ersom bolaget lidit eller kan komma att lida skada genom attReservkraft s anbudfelaktigt harutvärderats ska ansökan om överprövningbifallas och rättelse ske på så sätt attReservkraft s anbudförkastas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan overklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga1 (DV3109/1 ALOU) . PerEskilsson Rådman SusannaEwerlöf harföredragit målet.