FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2017-06-12 Mål m 1775-17 Sida 1 (7) Meddelad i Stockholm Avdelning 33 SÖKANDE Däckpartner Sverige AB, 556936-3384 Gårdsvägen 2 plan 3 169 70 Solna MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Däckpaiiner Sverige AB:s ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKEI' 2017 -OG- 1 2 Dnr KSnr Aktbll Avd _,, Dok.Id 851252 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadrcss Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 0 I E-post: forva1tningsrattenistockholm@dom.se w,v,v.domstol.se/forvaln1ingsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1775-17 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Försvarets Materialverk (FMV) genomför en upphandling avseende ramavtal för leverans av däck och däckservice efter avrop (Dnr 15FMV2611). Upphandlingen har genomfö1ts genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). I tilldelningsbeslut den 10 januari 2017 beslutade FMV att teckna avtal med andra anbudsgivare än Däckpartner Sverige AB (Däckpaitner). Däckpartner yrkar att upphandlingen överprövas och anför bl.a. följande. Vinnande anbudsgivare har kompletterat sitt anbud med anbudshandlingar i efterhand och inte uppfyllt ska-krav avseende referenser och uppgifter om organisationsnummer och adress/avstånd, vilket inte är i enlighet med LOU. FMV bestrider bifall till Däckpatiners ansökan. FMV har inte medgett komplettering av obligatoriska krav i upphandlingen. Anbudshand!ingar har inte inkonunit i upphandlingen efter anbudstidens utgång. Uppgiften om avstånd har inom utvärderingen av anbud inte bedömts vara av sådan betydelse att en jämförelse av anbud inte har kunnat göras. Det fitms en rad i tabellen i klausul ix) i bilaga till förfrågningsunderlaget som innebär att organisations­ nummer kan anges. Något krav på att organisationsnummer ska uppges på ett sådant sätt att Svenska Däckföreningens anbud ska uteslutas ur upphandlingen finns inte. Utlämnande! av handlingarna till Däckpa1tner speglar inte på något sätt den tidpunkt som respektive dokument ink01mnit till FMV inom upphand­ lingen. SKÄLEN FÖRAV GÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling har genom lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, som trädde i kraft den 1 januari 2017, upphävts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 3 1775-17 Av övergångsbestämmelser framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som har påböijats före ikraftträdandet. Den aktuella upp· handlingen påböijades innan den 1 januari 2017 varför lagen (2007: I 091) om offentlig upphandling är tillämplig. Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten är en kontroll av om det på grnndval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klm1 och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Ufr. RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätt.en kan därvid endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. De frågor som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om vim1a11de anbudsgivare har tillåtits komplettera sitt anbud efter anbudstidens utgång, om det är ett obligatoriskt krav att ange organisationsnummer för anlitade underentreprcnörer och om Svenska Däckföreningens anbud uppfyller det under 3 p. vi) i bilaga I till anbudsförfrågan ställda kravet avseende två aktuella referenser. Komplettering av anbud Enligt Däckpartners mening framgår det av handlingar från Svenska Däckföreningens anbud avseende underleverantörer som FMV översänt till dem att Svenska Däckföreningen haft möjlighet att komplettera ska-kraven. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida4 1775-17 FMV har anfört att anbudshandlingar inte har inkommit i upphandlingen efter anbudstidens utgång. FMV har inte medgett komplettering av obligatoriska krav i upphandlingen. Utlämnande! av handlingarna till Däckpartner speglar inte på något sätt den tidpunkt som respektive dokument inkommit till FMV inom upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar att det på den handling från Svenska Däck­ föreningen som anger verkstädernas adresser och organisationsnummer anges "Ver. N:r 6 utgiven 2016-12-12, erstilter tidigare utgåvor!!". Det förhållandet att det anges att den är "utgiven" vid en tidpunkt som ligger efter anbudstidens utgång kan, mot bakgrund av att upphandlande enhet uppgett att inga hand­ lingar inkommit efter anbudstidens utgång, inte i sig uppfattas såsom att Svenska Däckföreningen har kompletterat sitt anbud på ett otillåtet sätt. Det saknas därför skäl för förvaltningsrätten att ingripa med stöd av LOU. Har det förelegat ett obligatoriskt lffav på att ange organisafionsnummer för underleverantörer som kan bli aktuella att anlita? Av bilaga I till anbudsförfrågan 3 ix) Underleverantörer framgår bl.a. att anbudsgivaren ska ange nanm på verkstad samt adress/avstånd till verkstaden för de underlcvcrantörer som kan komma att bli aktuella att anlita, det vill säga de verkstäder som knyts till uppdraget. I tabellen återfinns en kolumn för att ange organisationsnununer. Däckpartner har anfci11 följande. Svensk Däckförening är en ekonomisk förening som har underåterförsäljare som ska hantera samtliga uppdrag ute på respektive 011. Eftersom det ska vara en bedömning av respektive verk­ stads kompetens och ekonomiskt status ska för möjligheten att utvärdera verkstädernas förmåga att utföra begärda uppgifter och ekonomiska ställning organisationsnummer vara med. Sida 5 1775-17 Förvaltningsrätten konstaterar att det under 3 ix) Underleverantörer endast anges att företagets namn och adress/avstånd ska anges. Även om det i den av FMV upprättade tabellen återfinns en kolunm avsedd för att ange organisa­ tionsnumrner kan något krav på att även organisationsnunl!'et ska anges inte anses ha ställts. Inte heller på denna grnnd finns det således skäl för förvalt· ningsrätten att ingripa med stöd av LOU. Har Svenska Däckförcningen uppfyllt det ställda kravet avseende två referensuppdrag? Enligt p vi) i bilaga 1 till anbudsförfrågan ska anbudsgivare kunna tillhanda­ hålla däck, däck.reparationer, däckservice, däckhotelltjänster samt viss förbrukningsmaterial/reparationssatser till däckhantering. Leverans ska kunna ske över hela landet såväl till Centrallager i Arboga som till lokala verkstäder/garnisonslager och Servicepunkter/Servicecentra i enlighet med bilaga 6, Verksamhetsmier, till anbudsförfrågan. Anbudsgivare ska ha kapacitet (själv eller via underleverantörer) att tillhanda­ hålla däcktjänsterna via lokal "gummiverkstäder" på de mier som finns upptagna i bilaga 6, Verksamhets01ier, kravet omfattas av ett maxavstånd om 1 1⁄2 timme tur & retur noll' om Östersund mellan Försvarsmakten(FM)/FMV verksamhetsställe och anbudsgivares verkstad samt 1 timme mellan FM/FMV verksamhetsställe och anbudsgivarens verkstad i övriga landet. Vidare anges att som bevis för att kravet uppfylls ska bifogas två aktuella (senaste 3/5 åren) referenser som kan intyga att anbudgivaren har beskriven kapacitet/resur­ ser/erfarenhet med god kvalitet och samarbetsförmåga. I bilaga 1, under rubriken svarsblankett, till anbudsförfrågan anges att anbudsgivarc har FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM FMV har å sin sida anfört att något krav på att ange organisationsnummer inte förelegat. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1775-17 I STOCKHOLM möjlighet att använda sig av referenser och/eller referensobjekt från FM/FMV. Däckpal'tnel' har anfört följande. Samma kontaktperson har angivits för de två krävda referenserna. Inte i någon annan upphandling gällande ska-krav på fler än en referens har det varit möjligt att använda samma person som referensgivare eftersom det är han som ger referensen inte FMV eller FM. Det kan också konstateras att referenspersonen enligt egen uppgift inte har varit anställd på myndigheten så lång tid (under ett år) jämfört med kravet senaste 3/5 åren. Referenserna är inte liktydiga med ska-krav som ställs på övriga anbudsgivare. FMV anför att kravet på referenser i p. vi) i svarsbilagan till förfrågnings­ underlaget syftar mot att inhämta objektiv information 0111 leverantörers kapacitet /resurser/erfarenhet samt leverans med god kvalitet. För att säker­ ställa att leverantören klarar detta i förhållande till olika kravställare, ska två olika juridiska personer intyga detta. I fcirfrågningsunderlaget anges att FMV och FM, som är två olika juridiska personer, kan användas som referens. Något krav på att den personal som utfärdar detta intygande ska vara olika personer finns inte i förfrågningsunderlaget. En och samma person kan intyga att krav som ställts av två olika juridiska personer uppfyllts. Kravet innebär inte heller ett krav på att den organisation som refererar ska ha haft samma personal under 3 -5 år. I stället innebär kravet att en person ska namnges som har tillgång till uppgift inom organisationen om hur de kontrakt organisa­ tionen haft med bolaget fungerat och lämna uppgift om det. Det saknar betydelse hur länge just den enskilde medarbetaren ftumits inom organisa­ tionen. Svenska Däckföreningens anbud uppfyller de krav som ställs i upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar att av aktuell del av förfrågningsunderlaget kan utläsas att två aktuella referenser ska bifogas som bevis för att kravet på Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1775-17 I STOCKHOLM kapacitet och resurser uppfylls och att anbudsgivare har möjlighet att använda sig av referenser och/eller referensobjekt från FM/FMV. Svenska Däck­ förening har åberopat ett referensobjekt från FMV och ett från FM. Den omständigheten att det är samma person som angivits som kontaktperson innebär enligt förvaltningsrättens mening inte att Svenska Däckföreningen inte uppfyller kravet på referenser. Förvaltningsrätten fillller att det inte har visats att Svenska Däckföreningen redovisning av ska-kraven avseende referenser inte är i enlighet med anbudsförfrågan. Därmed saknas det skäl för ingripande enligt LOU även på denna grund. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att vad Däckparlner har anfört i målet inte utgör omständigheter som visar att FMV har genomfört upp­ handlingen i strid mot LOU. Det saknas däimed grnnd för ingripande med stöd av dem1a lag. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns Rådman Ann-Kristin Rosen har föredragit målet.