FÖRVAtTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE DOM 2015-11-18 Meddelad i Stockholm Sida 1 (12) Valla Asfalt &Mark AB, 556632-1427 Kyrkogatan 12 640 23 Valla ·· Dnr KSnr Aktbil .�_r�.I. Ombud: Advokat Madeleine Sifvert och jur.kand. Marion Kronberg Advokatfirman Nova AB Box 55996 102 16 Stockholm MOTPART Tyresö kommun 135 81 Tyresö Omhqd: Advokat Johan Stern ochjur.kand. Alexander Hantosi Ramberg Advokater AB Box 7531 103 93 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller delvis ansökan och beslutar att Tyresö kommuns upphandling av maskintjänster med dnr 2014/KSM1099 vad gäller an­ budsområde 5 inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att Valla As­ falt & Mark AB :s anbud ska tillåtas delta i anbudsutvärderingen. I övrigt avslår förvaltningsrätten ansökan. Dok.Id 644643 Postadress Besöksadress Teldax 08-561680 01 forvaltningsrattenistocld10lrn@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08;00-16:30 Mål nr 14320-15 Avd 2:15 ·-11- 1 8 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 KONKURRENSVERKET �h.�'liFFTT iI FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida2 14320-15 Tyresö kommun (kommunen) genomför en upphandling av maskintjänster i Tyresö kommun, dnr 2014/KSM1099. Upphandlingen genomförs genom ·ett öppet förfarande enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091), LOU. I tilldelningsbeslut den 22 juni 2015 beslutade kommimen att anta annan artbudsgivare än Valla Asfalt & Mark AB (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen vad gäller anbudsområde 1 -3 och 5 inte får avslutas fö1tän rättelse skett på så sätt att bolagets anbud ska tas upp till utvärdering. Till stöd för sin talan anför bo­ laget i huvudsak följande. Rekvisiten i 10 kap. 2 § 4 LOU är inte uppfyllda och det föreligger inte någon grund för uteslutning av bolagets anbud. Kommunen har genom att utesluta anbudet istället för att utvärdera det brutit mot LOU och bolaget ·har till följd av det lidit skada. Bolaget uppfyller alla skall-krav i upphand­ lingen och har lämnat lägst pris. Vid ett ko11'ekt genomfört upphandlings­ förfarande skulle bolaget ha tilldelats uppdraget. Därvid ska framhållas att bolaget vid den första tilldelningen, som sedennera omprövades, tilldela­ des avtal med kommunen avseende anbudsområde 5. Mot den balcg1unden torde det inte råda något tvivel om att skaderekvisitet är uppfyllt i den de­ len. När det gäller anbudsområde 1-3 har bolagets anbud ännu inte utvärde­ rats av kommunen. Bolaget har gått miste om möjligheten att i konkurrens tävlaomdeanbudsområdensomärföremålförkontraktstil delning.Ska­ derekvisitet är uppfyllt beträffande samtliga områden som. bolaget lämnat anbud för, men fela�tigt uteslutits från. Av rättspraxis framgår att med hänsyn till de konsekvenser som tillärnp� ningen av bestämmelsen i 10 kap. 2 § 4 LOU får för en anbudsgivare ska Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14320-15 I STOCKHOLM bestämmelsen tolkas restriktivt GfrKammarrättens i Göteborg dom den 3 februari 2d 10 i mål ur 4442-09). Vad förvaltningsrätten har att pröva är om bolaget begått ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Så är inte fallet. Bolaget gör rätt för sig både inom ramen för sina avtal och gentemot det allmänna och har alltid erlagt lagenliga skatter samt sociu].a avgifter, Det går också bra för bolaget. Bolaget har en god ekonomi och statka finanser. Revisorn har enligt vad som framgår av revisionsberättelsen för räkenskapsåret 2014 inte haft några synpunkter att lämna till årsstämman. Bolaget bifogar även ett kompletterande revisorsifl... tyg. Som skäl för uteshttningep. av bolagets anbud har kommunen påtalat ett antal omständigheter hänfödiga till Lasse Manninen. Det är helt korrekt att Lasse Manninen har generalfullmakt att agera för bolagets räkning och att han också har agerat för bolagets angelägenheter, bland annat i förhållande till kommunen, Detta är på intet sätt något ovanligt i rätts- och affärslivet. Det är inte korrekt som kommunen anfört att det skulle föreligga något "bulvanförhållande", Lasse Manninen företräder öppet ett aktiebolag med stöd av en generalfullmakt och därutöver finns en styrelse. Bolaget har inte någon "målvakt" i sin styrelse och det förekommer inte något kringgående av 8 kap.12 § aktiebolagslagen (2005:551)> ABL� eller någon annan be­ stämmelse. Kommunen förefaller ha missförstått det aktiebolagsrättsliga regelverket. De förarbetsuttalanden som kommunen hänvisat till avser vilka som kan komma ifråga för ett personligt ansvar för ett aktiebolags förpliktelser och best�elserna i 13 kap. ABL har ingenting med bola.:. gets yrkesutövning att göra. Bolaget och kommunen har samarbetat i många år och kommunen har under åren genomfört granskningar av bola­ get utan att hanågra anmärkningar. FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Sida4 DOM 14320-15 'I Kommunen har i bilagan till tilldelningsbeslutet angett att Lasse Manninen inte uppbär någon ersättning från bolaget, men det är inte kolt'ekt. Det finns förvisso inte något aktiebolagsrättsligt (eller annat) krav på att den som agerar med stöd av en generalfullmakt eller på annat sätt företräder ett bolag också ska erhålla betalning härför. Oaktat detta har kommunen fel i sitt påstående. Av anställningsavtal som bifogats framgår att Lasse Manni­ nen är anställd i fämiljefö1:etaget och att han uppbär ersättning för sitt ar­ bete. Anställningsavtalet utgör ingen efterhandskonstruktion och det är inte motstridigt vad bolaget anfört i ansökan om övei:prövning och vad bolaget anfört i fråga/svar vid l.lpphandlingen. Bolaget ha:t· inte i fråga/svar anfört att Lasse Manninen inte skulle vara anställd. Det är konekt att Lasse Man­ ninen är restförd för skulder, men han har aldrig försökt att undandra sig att betala skatt och avgifter öch han försöker i alla avseenden göra rätt för sig, Bakgrunden till hans restförda skulder är att det byggbolag som han för många år sedan drev gick i konkurs och de restförda skulderna avser ban­ kens krav med anledning av ett borgensåtagande som han blev tvungen att åta sig i samband med det. Att han har personliga skulder till banldnstitut utgör i sig inte ett förhållande som har något samband med hans yrkesut- övning. Han har inte några skulder till staten/det allmänna. Lasse Manninen har aldrig erhållit inkomster som inte deklarerats och be­ skattats. Kommunen borde istället ha dragit den logiska och korrekta slut­ satsen att Lasse Manninen försörjts av sin hustru, som har beskattade in­ komster som mer än väl räcker till familjens försörjning. Kommunen riktar helt grundlösa och oerhört allvarliga anklagelser mot bolaget och makarna. Kommunen har inte redovisat någon utredning som ens antyder att det från bolaget skulle ha utgått ersättningar som inte deklarerats och tagits upp till beskattning i rätt tid och ordning och har inte uppfyllt sin bevisbörda. Det är ostridigt att Lasse Manninen i sina inkomstdeklarationer inte tagit upp inkomster från bolaget till beskattning, att han har skulder till bankinstitut och att han utfört tjänster för bolagets räkning. Han har dock inte "utfört all I' I' Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14320�15 daglig drift för bolagets räkning, det vill säga allt vinstgenererande arbete", såsom kommunen anfört. Det finns inte några bestämmelser som förhind­ rar att en person är verksam i ett bolag mot ingen eller ringa ersättning. En förutsättning för att deklarationsskyldighet ska föreligga är att inkomster ·· betalas ut/erhålls. Kommunen har fel i sina påståenden. Bolaget har inte gjort sig skyldigt till något fel iyrkesutövnfngen övt1rhuvudtagefoch kommunen har bmtit mot LOU genom att utesluta dess. anbud. Tyresö kommun (kommunen) bestrider bolagets yrkahde om rättelse och yrkar att ansökan ska avslås. Till stöd för sin i nställning anför kommunen i huvudsak följande. Bolagets anbud har rätteligen förkastats, då bolaget och dess företrädare Lasse Manninen har begått allvarligt fel i yrkesutövrtingen enligt 10 kap. 2 § 4 LOU genom att under flera års tid inte ha erlagt lagenliga skatter och sociala avgifter. Även om bolagets anbud inte hade förkastats hade bolaget inte vunnit anbuds01mådena 1 �3 eller 6. Bolaget har dänned inte lidit eller riskerat att lida någon skada inom dessa anbud$otnråden och grund för in­ gripande med stöd av 16 kap, 6 § LOU salmas. Upphandlingen är indelad i sex anbudsområden - fem grävmaskiner (an­ budsområde 1 �6). Anbudsområde 4 har avbrutits och annonserats på nytt, Bolaget har lämnat anbud på samtliga anbudsområden förutom anbudsom­ råde 6. Vid anbudstidens utgång hade sex anbudsgivare lämnat anbud och tilldelningsbeslut meddelades den 20 mars 2015 med innebörden att bala'" get tilldelades anbudsområde 5. Upphandlingen överprövades dock och förvaltningsrätten beslutade att kommunen skulle rätta kvalificeringen av ai;ibud på sätt som framgår av förvaltningsrättens dom i mål nr 6507- 1 5, meddelad den 28 maj 20 1 5 . Vid den förnyade kvalificedngen fann kom­ munen att bolaget begått allvarligt fel i yrkesutövningen val'på anbudet uteslöts :från upphandlingen. I STOCKHOLM I• I, Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14320"15 I STOCKHOLM - Bolaget bildades år 2002 med Lasse Manninen som styrelsesuppleant med firmateckningsrätt. �Jnder år 2003 sattes han i personlig konkurs för ett tidigare bolags skulder, varvid Bolagsverket avregistrerade honom som .,' styrelsesuppleant för bolaget Efter att den personliga konlcursen avslutats var Lasse Manninen inte i praktiken förhindrad att återinträda i bolaget, men det harhan inte gjort, vare sig som ägare, ledamot eller anställd. Kommunens utredning visar att Lasse Manninens hustru erhåller bety- dande utdelning från bolaget och att h0n äger samtliga privata fordon och all fast.egendom. Under flera års tid har han inte taxerats för några eller mycket ringa inkomster. Vidare framgår att Kronofogdemyndigheten utan resultat försökt mäta ut tillgångar så sent som i november 2012. Genom alla år har det alltid varit Lasse Manninen som har företrätt bolaget gente­ mot kommunen genom att agera som kontaktperson och som ansvarig för entreprenaderna, löpande kontakt och dialog med beställare inom kommu­ nen. Det är och har alltid varit Lasse Manninen som utfört all daglig drift för bolagets rälming, det vill säga allt vinstgenererande arbete. Kommunen bifogar bolagets referensuppdrag i upphandlingen, där Lasse Manninen h a ft e n tj ä n s t e r o l l s o m p l a t s c h e f o c h / e ll e r a r b e t s l e d a r e u n d e r å r e n 2 0 1 1 - 2015. Kommunen har i februari 2015 ställt frågor till bolaget och bolaget har på dessa bland annat svarat att Lasse Manninen är gift -nied bolagets ägare, tillika styrelseledamot, och ;itt han utan att ta ut någon lön är verksam som platschef m.m. i de uppdrng som bolaget erhåller. I samband med över­ prövningen har bolaget inkommit me d ett anställningsavtal som är daterat i j anuari 20 1 5 och som upprättats av hustrun. Kommunen finner det mot denna bakgrund märkligt att bolaget en månad efter att avtalet ingicks sva­ rat att Lasse Manninen inte är anställd och inte tar ut någon lön. Anställ­ ningsavtalet förefaller inte vara någ;ot annat än en ren efterhandskonstrukt­ ion och har ringa bevisvärde. Kommunen anser det uteslutet att Lasse FÖRVALTNINGSRÅTTEN . I STOClffiOLM Sida7 DOM 14320-15 II Manninen har kunnat bestrida sina personliga levnadskostnader utan att erhålla någon fonn av skattepliktig inkomst. Den enda logiska slutsatsen är att han ei·hållit oredovisade inkomster från bolaget utan att de tagits upp till beskattning. Genom denna konstruktion undgår bolaget att erlägga lagen­ liga skatter och sociala avgifter för Lasse Manninen och han undgår be­ skattning för inkomst av tjänst. Det förhållandet att alla intäkter och all egendom fonnellt ägs·av hans hustru innebär vidare att han kan undvika utmätning för sina personliga skulder. Lasse Manninen har vidare haft per­ sonliga utgifter relaterade till arbetet för bolaget, exempelvis resor till och från arbetet, utgifter för medlemskap, utgifter för utbildningar/certifikat · och andra liknande arbetsrelaterade kostnader so111. en arbetsgivare nonnalt inte kan ersätta utan att det uppstår en skattepliktig inkomst eller skatte­ pliktig förmån. Ersättning som har samband med utförande av arbete för bolaget, oavsett om det av givaren betecknas som gåva eller underhåll, ska beskattas. Vad som kan anses utgöra allvarligt fel i yrkesutövningen har blivit en be­ dömning från fall till fall i rättstillämpningen. Av EU-domstolens dom i Forpostamål C-465/11 framgår att begreppet allvarligt fe1 i yrkesutöv­ ningen omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på den ifrågava­ rande aktörens trovärdighet i professionellt avseende och inte endast över­ trädelser av i strikt mening·etiskaregler för den yrkesgrupp som aktören tillhör (punkt 27), Mot det uteslutna bolagets intresse står kommunens in­ tresse av att inte behöva sluta avtal med oseriösa aktörer och andra leveran� törers intresse av att kunna konkmrera på lika villkor. Av svensk rätts­ praxis framgår att betala löner eller andra ersättningar utan att de redovisas ärettsådantallvarligtföliyrkesutövningensomkanledatilluteslutning från en upphandling (se HFD 201 3 ref 61 ). Vidare framgår att det för ute- -·. ,, slutning bö.r vara tillräckligt att den upphandlande myndigheten gör sanno­ likt att leverantören gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14320�1 5 I STOCKHOLM Vad därefter gäller skaderekvisitet i LOU har bolaget lämnat anbud på fyra ·anbudsområden (m 1 -3 och 5). Av upphandlingen framgår att endast det ekonomiskt mest fördelaktiga anbμdet inom varje anbudsområde ska tillde­ las kontrakt. En jämförelse mellan det första utvärderingsprotokollet och det andra utvärderingsprotokollet visar att bolagets anbud avseende an- ·budsområde 1-3 inte hade rangordnats högre vid den andra utvärderingen. Utvärderingsmodellen är absolut dvs. anbudenpåverkas inte av varandra, varvid bolaget inte kan tilldelas kontrakt för dessa områden, även om upp­ handlingen skulle rättas på så sätt att bolagets anbud utvärderas igen. Bola­ get har således inte lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på något av anbudsområdena 1 -3 och har därför inte lidit någon skada i den mening somavses i 16 kap. 6 § LOU. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelse1· 1 kap, 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter ska be­ handla levera11törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pl'Oportionalitet iakttas. Av 1 0 kap. 2 § 4 LOU framgår följande. En leverantör f'ar uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören har gj ort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta. I andra stycket sanm1a bestämmelse anges att o m leverantören är en j uri­ disk person, får leverantfäen uteslutas om en företrädare för den j uridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4. I 1 6 kap. 6 § första stycket samma lag anges följande. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § ellernågon a1111anbestämmelse i denna lag och detta har medfött att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den fä.r avslutas först sedan rät­ telse har gjorts. I' II Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14320-15 I STOCKHOLM Utredningen i målet Kommunen. har i bilaga till -tilldelningsbeslutet angett i huvudsak följ ande ifråga omuteslutningsgrundema för anbudsgivare 1 (bolaget). Lasse Man­ ninen, som varken äger eller är anställd av bolaget, utför det verkliga arbe­ tet (lltan ersättning) och agerar som bolagets ställföreträdare med stod av genemlfulhnakt Genom detta hulvanfårhållande kringgår bolaget sina ak­ tiebolagsrättsliga skyldigheter och grund för att utesluta anbudet med stöd av 10 kap. 2 § 4 LOU föreligger. Bolaget agerar gentemot kommunen på ett sådant sätt att det inte går att dta någon annan slutsats än att det är Lasse Manninen som i reell mening är bolagets företrädare, Han har skött bola­ gets angelä,g!:lnheter, där särskilt bör nämnas avgivande av anbud och föt­ handliug och slutande av avtal, vilka samtliga ät· av avgörande betydelse för bolagets verksamhet. I sa:tntliga fall har kommunen uppfattat att Lasse Manninen uppträtt som företrädare för bolaget, undantaget u ndertecknande av anbud i' den aktuella upphandlingen, av det skälet att Lasse Manninen inte är registrerad behödg företrädare. Trots att det inte utbetalats någon skattepliktig ersättning från bolaget har Lasse Manninen ingått avtal och tillhandahållit tjänster såsom leverantör och tillika uppträtt j en rad yrkes­ och tjänsteroller för bolagets räkning. På fråga från kommunen har även eh generalfullmakt från 20 1 1 inkommit, som ger Lasse Manniuen rätt att re­ presentera och ingå avtal för bolagets räkning. Syftet torde vara att undvika att betala lagenliga skatter och avgifter samt att. undvika att Lasse Mannin,. en ska återbetala fastställda skulder hos Kronofogdemyndigheten. Enligt förarbetena till aktiebolagslagen (prop. 2000/01 :1 50 s 98) medför detta att Lasse Manninen genom generalfullmakten och sitt agerande rent alctiebo­ lagst'ättsligt ska anses som bolagets vet'kliga föl'ett'ädare. Då han inte är registrerad företrädare för bolaget utgör detta ett bulvanfcirhållande och ett Ia:inggående av de aktiebolagsrättsliga reglerna, jfr 8 kap. 12 § aktiebolags­ lagen (2005:551). Av utvär