··-·····-···-·-·--···-·1,JtNSRÄTTENT····· DOM-·-· Målnr Sida 1( 8) VÄNERSBORG 2009-07-16 Ingela Olofsson Meddelad i SÖKANDE 1. Möllerström Medical AB, 55 6527-6 408 Slagthuset 21120Malmö Ombud: Henrik Norinder Advokatbyrån Persson & Partners Torggatan 4 211 40Malmö 2. Advanced Bionics UK Ltd 2Breaks House Mill Court Great Shelford Cambridge CB25LD Storbritannien MOTPART Västra Götalands läns landsting (Västra Götalandsregionen, VGR ) Regionstyrelsens kansli 462 80Vänersborg SAKEN 1427-09E 1470-09E ,·�-- 2009 -07- 1 7 Vänersborg · ···•· ···· ···· . Offentlig upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår ansökningarna om åtgärder enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut den 5 juni 2009upphör härmed att gälla . Dok.Id 71149 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521-27 03 80 E-post: lansrattenivanersborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13 :00--16:00 (5. :;:"I Sida 2 VÄNERSBORG 2009-07-16 1470-09 BAKGRUND Västra Götalandsregionen tillkännagav i tilldelningsbeslut den 27 maj 2009 att annan anbudsgivare änMöllerström Medical AB (Möllerström Medi­ cal)och Advanced Bionics UK Ltd (Advanced Bionics)tilldelats upphand­ lingen avseende Cochlea-implantat och processor inkl. reservdelar och tillbehör. Länsrätten beslutade den 5 juni 2009 att upphandlingen av Cochlea­ implantat och processor inkl. reservdelar och tillbehör inte får avslutas in­ nan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. Möllerström Medicalyrkar i första hand att ifrågavarande upphandling ska rättas på så sätt att Möllerström Medicals anbud ska anses kvalificerat för utvärdering. Iandra hand yrkar Möllerström Medical att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Enligt VGRhar Möllerström Medi­ cal inte offererat pris i enlighet med förfrågningsunderlaget/anbuds­ inbjudan, eftersom bilaga 1:2 inte bifogats anbudet. Av denna anledning har VGRinte prövat Möllerström Medicals anbud. Utformningen av för­ frågningsunderlaget medför emellertid att bilaga 1:2 ska ses som ett be­ sikiningsprotokoll som ska fyllas i av beställaren. Bilaga 1:2 är inte om­ nämnd i förfrågningsunderlaget/kravspecifikationen. Där anges tydligt att anbudspriser ska anges i bilaga 1:3. Kravspecifikationen: En kravspecifika­ tion måste vara det dokument som har högst dignitet i en anbudsinbjudan, men det förefaller som om själva anbudsinbjudan innehåller ett ska-krav som inte omnämns i kravspecifikationen. Som en del av anbudet fanns en checklista. Listan måste ses som ett hjälpmedel för att inte missa något ska-krav i kravspecifikationen. Checklistan ska uttömmande beskriva ska­ kraven i anbudsinbjudan. Checklistan anger enbart att priserna, såsom an- LÄNSAA TE ·--- --�-�- �- -- - - - - I-4 9-;;;0 -� TN- uoM - 29 Sida 3 ---------LÄNSRÄTTEN-i-­ -noM---····· --------- --------}4z7ccQ9--- VÄNERSBORG 2009-07-16 ges i kravspecifikationen ska anges i bilaga 1:3. Bilaga 1:2: Checklistan tar i likhet med kravspeci fikationen inte upp någon bilaga 1:2. Det framgår tydligt att de olika fälten i bilaga 1:2, flik 6, är en summering av speci fice­ rade positioner av priserna i bilaga 1:3. Således stärktes Möllerström Me­ dical i sin uppfattning att bilaga 1:2 var ett protokoll för beställaren.Bilaga 1:2 finns enbart omnämnd i anbudsinbjudan och är dessutom placerad i textsom avser hur prislistan ska komma att värderas av VGR. Denna otyd­ lighet i anbudsinbjudan har varit svår att tolka. Det är enkelt för VGR,att med utgångspunkt från det ingivna anbudet från Möllerström Medical, räkna ut aktuella prisuppgifter och göra en förnyad anbudsvärdering. Slut­ sats: VGR:s agerande är i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LO U. Genom att inte kvali ficera Möllerström Medicals anbud till själ­ va anbudsutvärderingen, har Möllerström Medical lidit skada eller kan komma att lida skada. Advanced Bionicsyrkar att VGRska göra en förnyad utvärdering av an­ buden och an för bl.a. följande. Advanced Bionics valde att skilja bolagets egen standardgarantiperiod (tre år), från den förlängda period (fem år), som krävdes i för frågningsunderlaget/anbudsinbjudan, för att skilja detta anbud från liknande anbud som bolaget lämnat och som accepterats inom andra landsting i Sverige och i ett antal länder i Europa. Advanced Bionics till­ står att bolagets anbud innehöll en administrativ felaktighet i bilaga 1:2, flik 5, på så sätt att beloppet 60 000 kr angetts i fel cell. Emellertid fanns detta belopp, exakt motsvarande priset på Advanced Bionics Grund-Kit, dvs. 60 000 kr, tydligt angiven under flik 6 - prislista, som utgör det vikti­ gaste prisunderlaget i kalkylbladet kravspeci fikation - funktionella utvär­ deringskriterier för bestämning av totalkostnaden för anbudet. Det är där för Advanced Bionics fasta övertygelse att kalkylbladet, kravspeci fikation - funktionella utvärderingskriterier, bilaga 1:2, innehöll all begärd in forma­ tion och uppfyllde samtliga anbudskriterier i alla övriga hänseenden. 1470-09 ·--&ÄN-·-· SRÄT-TEN 11------'- - VÄNERSBORG -noM----- 2009-07-16 Sida 4 -- - - - l- 427=09�- 147O-O9 VGR bestrider Möllerström Medicals yrkanden och an för bl.a. följande. Som framgårav inbjudan till anbudsgivning är för frågningsunderlaget uppdelat i tre avsnitt, dvs. Anbudsinbjudan, Kravspeci fikation och Avtals­ mall.Anbudsinbjudanomfattarisinturävenbilagorna1:1 -1:4.Av för­ frågningsunderlaget framgår klart och tydligt att bilaga 1:2 till Anbudsin­ bjudan ska fyllas i av anbudsgivaren och att de anbudspriser som anbuds­ givaren redovisar i dem1a bilaga ligger till grund för anbudsutvärderingen. Checklistan är ett hjälpmedel för anbudsgivarna. När det gäller anbudspri­ ser hänvisar VGRi checklistan till såväl punkt 2.1 som punkt6i kravspe­ ci fikationen.Av dessa punkter framgår att anbudsgivaren ska fylla i och redovisa priser för offererade produkter i såväl bilaga 1:2 som 1:3.Beträf­ fande Möllerström Medicals påstående att de olika fälten i bilaga 1:2, flik 6, är en summering av speci ficerade positioner av priserna i bilaga 1:3 och att det är enkelt för VGRatt,med utgångspunkti Möllerström Medicals ingivna anbud, räkna ut aktuella prisuppgifter vill VGRframhålla följande. Möllerström Medical hari sitt anbud i bilaga 1:3 Artikeluppgifter redovisat ett stort antal produkter. VGRhar ingen möjlighet att veta vilka av de pro­ dukter som Möllerström Medical redovisar som Tillbehör Nödvändig re­ servdelslista som ska räknas in i anbudspriset för att upprätthålla grund­ funktionen för de av Möllerström Medical offererade Grund-Kit vuxen och Grund-Kit barn,dvs.om samtliga eller endast vissa av produkterna är så­ dana nödvändiga reservdelar som beskrivs i kravspeci fikationen punkt 6. För att undvika denna typ avoklarheter kring och tolkningar av anbuden och o ffererade priser har VGRkrävt att varje anbudsgivare,i bilaga 1:2 till anbudsinbjudan, ska ange vilka delar som är nödvändiga reservdelar för den processor som anbudsgivaren offererar samt själv ange o ffererat an­ budspris. Isammanhanget ska beaktas att fråga är om ett öppet upphand­ lings förfarande som inte medger förhandling. I förevarande fall, som bl.a. avser anbudspriser, hade VGRinte heller kumiat begära ett förtydligande eller en komplettering av anbudet utan en uppenbar risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Leverantörer har inte ställt frågor tilleller - - - - - - n o M - � 2009-07-16 Sida 5 - -· - - - - - - · - - - 2 " 0 - ---- ---- 49 - -------LÄ:NSRÄTTENJ- -�---------. -- -- --- - 1-- 9 VÄNERSBORG 1470-09 begärt förtydliganden av VGR såvitt gäller bilaga 1:2. Sammanfattningsvis framgår det klart och tydligt av förfrågningsunderlaget att bilaga 1:2 ska fyllas i av anbudsgivaren och att de anbudspriser som anbudsgivaren anger i denna bilaga ligger till grund för anbudsutvärderingen. Det är ostridigt att Möllerström Medical inte har fyllt i och bifogat bilagan med sitt anbud. Möllerström Medical har därmed inte angett sitt anbudspris i enlighet med de obligatoriska krav som VGR har ställt upp i för frågningsunderlaget. Möllerström Medical är därmed inte kvalificerat för utvärdering. Genom att inte fylla i och bifoga bilaga 1:2,har Möllerström Medical inte heller redovisat sin inställning till de i bilagan, flikarna 1 -3, angivna ska-kraven. Det framgår således inte av anbudet attdessa ska-krav är upp fyllda. Där­ med föreligger ytterligare grund för att inte godkänna Möllerström Medical för anbudsutvärdering. Om länsrätten skulle finna att förfrågningsunderla­ get inte äroptimalt utformat,gör VGRgällande att det i vart fall inte är fråga om brister av den art eller omfattning att kraven som uppställs i LO U och som följer av de gemenskapsrättsliga principerna har åsidosatts. VGR:s agerande strider således inte mot de grundläggande principerna i LO U. VGRbestrider Advanced Bionics yrkande och an för bl.a. följande. VGR har funnit att Advanced Bionics inte upp fyller de obligatoriska krav som ställts beträffande dels garanti för processor och tillbehör/reservdelar,dels hur anbudsgivaren ska ange o ffererade priser. Garantitid: Av för frågnings­ underlaget framgår att VGRställt krav på atten garanti om fem år ska gäl­ la för efter frågad komplett processor med batteridel m.m. och att en garanti om två år ska gälla för "övriga reservdelar/tillbehör". Den garantitid som Advanced Bionics angetti sitt anbud för offererad processor och övriga reservdelar/tillbehöver är tre respektive ettår. Advanced Bionics upp fyller därmed inte de aktuella och i förfrågningsunderlaget ställda obligatoriska krav på viss garantitid. Advanced Bionics hänvisar till bilagorna 1 :2 och 1:3. Advanced Bionics har i bilaga 1:2, flik 5, i ett fält i reservdelslistan för Sida 6 VÄNERSBORG 2009 -07 -16 1470 -09 såväl vuxen som barn,angett "utökad garanti för processor ochreservdelar ( Extended Warrantly for Processor and Spare Parts") och vidare angett ett pris,1 5 000 kr, för detta. De av Advanced Bionicsangivna uppgifterna visar emellertid inte att bolaget upp fyller de obligatoriska krav som VGR har ställt i fråga om garantitid om fem och två år för processor respektive reservdelar/tillbehör. Det går t.ex. inte att utläsa vad som avses med "ut­ ökad garanti" eller för vilken tid en sådan gäller. Skrivningen förefaller närmast innebära att Advanced Bionics lämnar någon form av villkorat anbud. Offererade priser: Advanced Bionics har i bilaga 1:2, flik 5, fyllt i produkter i såväl reservdelslistan som avser vuxen som den som avser barn. När det gäller reservdelslistan för vuxen har Advanced Bionics angett priset 60 000 kr för "anpassade färger" och 1 5 500 kr för "utökad garanti för processor och reservdelar. I fältet "summa pris till prisbilaga" har Ad­ vanced Bionics enbart angett 1 5 500 kr, dvs. priset för utökad garanti. Sist­ nämnda summa har Advanced Bionics därefter även angett i bilaga 1:2, flik 6 -prislista,vilket innebäratt 20 procent av detta pris har beaktats vid beräkningen av det pris som ska användas vid prisutvärderingen. Beträf­ fande reservdelslistan för barn har bolaget angett tre olika prisuppgifter (60 000, 2 122 och 1 5 500). Advanced Bionics har endast räknat in två av dessa i den prissumma som bolaget därefter har fört över till bilaga 1:2, flik 6 -prislista. Advanced Bionics har såldes inte angett priser i enlighet med de krav som VGRhar ställt i förfrågningsunderlaget.Advanced Bionics harredovisat produkter som nödvändiga reservdelar för vuxen respektive barn och angett pris för vissa av produkterna. Samtliga angivna priser har emellertid inte beaktats vid beräkning av det pris som ska ligga till grund för anbudsutvärderingen. Som en nödvändig reservdel har Advanced Bio­ nics vidare tagit upp en post avseende utökad garanti. En utökad garanti är inte en nödvändig reservdel enligt definitionen i förfrågningsunderlaget. Det är felaktigt att som Advanced Bionics har gjort redovisa ett pris för utökad garanti som en nödvändig reservdel med konsekvens att priset en­ dast beaktas till 20 procent vid beräkning av pris till utvärdering. Isam- LÄNSRÄTTEN'- lf----- - -no- --�----------�M2-'f=(:)9r---- LÄNSR.ÄTTENI-···· VÄNERSBORG · · ·- ·DOM-- 2009-07-16 Sida 7 ··-142-7-09··· 1470-09 manhanget bör påpekas att fråga är om ett öppet upphandlingsförfarande som inte medger förhandling. Iförevarande fall hade VGRinte kunna be­ gära ett förtydligande eller en komplettering av anbudet utan en uppenbar risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. DOMSKÄL Gällande bestämmelser m. m. Av 1 kap. 9 § LO U fr amgårföljande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I16kap.1 §första och andra styckena LOU föreskrivs atten leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § fåri en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt denna paragraf. Vid direktupphandling får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. I16kap. 2 §samma lag stadgas följande.Om den upphandlande myndig­ hetenharbrutitmotdegrundläggandeprincipernai1kap.9 §ellernågon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller k an komma att lida skada,skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har uttalat (se RÅ2002 re f. 50) att de skiftande förhållan­ den som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upp­ handling och gemenskapsrätten inte träds för när. N- -- - - t;Ä:NSRÄ:TTE i- -- VÄNERSBORG -M21- 9 .co -----� - --noM 2009-07-16 Sida 8 Länsrätten görföljande bedömning Leverantören ska granskas utifrån de krav som ställts i förfrågningsunder­ laget/anbudsinbjudan. Den upphandlande myndigheten får inte anta ett anbud som inte upp fyller kraven. Beträffande kravet att bilaga 1:2 till anbudsinbjudan skulle fyllas i hade förfrågningsunderlaget kunnat vara ut format på ett tydligare sätt. Det får emellertid anses framgå att det är leverantören som ska fylla i bilaga 1:2 och bifoga denna tillsammans med anbudet i övrigt. Att bilagan ska vara korrekti fylld får anses uppenbart. Möllerström Medical har inte fyllt i bi­ laga 1:2. Advanced Bionics har visserligen fyllt i bilagan, men felaktigt. Eftersom Möllerström Medical och Advanced Bionics således inte upp fyl­ ler VGR:s ska-krav avseende bilaga 1:2,har VGRhaft fog för sitt beslut att inte utvärdera bolagens respektive anbud. Länsrätten delar även VGR:s bedömning att det inte klart framgår av Advanced Bionics anbud att bola­ get lämnar fem års garanti på processorer och två års garanti på reservde­ lar/tillbehör. VGRhar även av denna anledning haft skäl att utesluta Ad­ vanced Bionics från anbudsutvärderingen. Samman fattningsvis konstaterar länsrätten attsådana omständigheter inte har anförts i målet att det fim1s skäl att besluta om åtgärder. Upphandlingen får därför avslutas. Länsrätten erinrar om att en ny tiodagarsfrist börjar löpa från dagen för domen. HUR MAN ÖVERKLAGAR,se bilaga ( D V 3109/1 B) 1470-09