LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN Föredragande: Frida Nordholm SÖKANDE DOM 2009-03-16 Meddelad i Kalmar Mål nr 283-09 E Rotel 2 Sida 1 (5) Byggklason i Vimmerby AB, 556197-0517 Södra Industrigatan 31 598 40 Vimmerby Ombud: Jur. kand. Magnus Moström Wistrand Advokatbyrå KB, Box 7543, 103 93 Stockholm MOTPART Vimarhem AB, 556478-5987 Lögstadsgatan 6 598 39 Vimmerby Ombud: Jur. kand. Sven Eriksson Sabo AB, Box 474, 101 29 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår Byggklason i Vimmerby Aktiebolags ansökan om ingri­ pande enligt LOU. Länsrätten upphäver inhibitionsbeslutet den 20 februari 2009. DokJd 34261 Postadress Box 614 391 26 Kalmar Besöksadress Smålandsgatan 28 Telefon Telefax 0480-47 78 00 0480-851 05 E-post: lansrattenikalmar@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN YRKANDEN M.M. DOM 2009-03-16 Sida 2 283-09 E Vimarhem AB (Vimarhem) har genomfört en offentlig upphandling med projektnamn Nybyggnad av flerbostadshus Kv Darrålen 1 i Vimmerby kommun. I tilldelningsmeddelande den 10 februari 2009 meddelade Vi­ marhem att Småland & Göteborgs Fastighetsförmedling AB, Oskarshamn hade tilldelats uppdraget. Byggklason i Vimmerby AB (bolaget) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att länsrätten ska besluta att den ska göras om. Bola­ get anför i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget (s. 6 punkt AFB.52) anges att anbudsprövningen ska ske enligt följande kriterier (1) pris, (2) tid och (3) utförande (teknisk lösning). Värdegrunder vid utvärde­ ringen är enligt samma punkt (1) pris, (2) byggtid och (3) entreprenörens organisation och erfarenhet. Utvärderingskriteriet "utförande (teknisk lös­ ning)" motsvaras inte av värdegrunden "entreprenörens organisation och erfarenhet". Enligt 1 kap. 9 § LOU finns bl.a. krav på att genomföra upp­ handlingen på ett öppet sätt. Detta innebär bl.a. att utvärderingen ska vara transparant och förutsebar. Vimarhem kan inte genomföra en utvärdering enligt angivna utvärderingskriterier på ett öppet sätt och därmed strider upphandlingen mot LOU. Eftersom felet är hänförligt till förfrågningsun­ derlaget måste upphandlingen göras om i sin helhet. Genom att i utvärde­ ringsfasen beakta "entreprenörens organisation och erfarenhet" ställer Vi­ marhem krav på anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet, vil­ ket ska prövas i kvalificeringsfasen. Vimarhem har sammanblandat kvali­ ficeringsvillkoren med utvärderingsvillkoren. Skillnad ska göras mellan prövningen av anbudsgivarens lämplighet och utvärdering av anbud (art. 44 dir. 2004/18/EG och 11 kap. 1 § LOU). Detta har även bekräftats av EG-domstolen (mål C-318/87 och C-532/06). Sammanblandningen gör att Vimarhem inte kan värdera anbuden enligt de krav som ställs i LOU och upphandlingen måste därför göras om i sin helhet. I förfrågningsunderlaget (s. 9 punkt AFD.221) anges att "Entreprenören ska ha ett kvalitetslednings- LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-03-16 Sida 3 283-09 E system som följer SS-EN ISO 9001:2000". Enligt 6 kap. 2 § andra stycket LOU ska vaije hänvisning till bl.a. svensk standard följas av orden "eller likvärdigt". Vimarhem accepterar inget likvärdigt kvalitetsledningssystem vilket direkt strider mot LOU. Upphat1dlingen måste även på denna grund göras om. Vimarhems överträdelse av LOU medför att bolaget lider skada och kan lida skada. Länsrätten beslutade den 20 februari 2009 att upphandlingen inte får avslu­ tas innan något annat beslut har fattats. Vimai·hem bestrider bolagets ansökan och anför bl.a. följande. Under av­ snitt AFB.52 i förfrågningsunderlaget anges olika värderingsgrunder. Viktningen anges i underavsnitt där pris, tid och teknisk lösning presente­ ras som poänggivande. Där de viktade värderingsgrunderna är redovisade finns inte begreppen "organisation och erfarenhet" uppräknade och därmed har inte någon av de olika anbudsgivarnas organisation och erfarenhet premierats. Bolaget har fokuserat på de värderingsgrunder som framgår under respektive element. Detta har samtliga andra anbudsgivare gjort. Anbudsutvärderingen visar även att ingen hänsyn har tagit till "organisa­ tion och erfarenhet". Om värderingsgrunderna uppfattades som missvisan­ de borde bolaget ha bett om förtydligande under anbudsfristen. Det är kor­ rekt att 11 kap. 1 § LOU reglerar lämpligheten hos de leverantörer som kvalificerat sig, men paragrafen reglerar inte prövningen mellan ai1budsgi­ varnas lämplighet och utvärdering av anbud som bolaget påstår. De av bo­ laget upptagna rättsfallen saknar relevans. Utvärderingen hat· skett enligt 15 kap. 16 § LOU med bedömningsgrund enligt 12 kap. 1 § 1 p. LOU där lagtexten explicit medger viktning för pris, genomförandetid samt tekniska lösningar. Upphai1dlingen har gjorts i enlighet med regelverket LOU, de EG-rättsliga principerna och värderingsgrunderna har inte sammanblandats med kvalifice1ingskriterierna. Bolaget vidhåller och utvecklar sin ståndpunkt. LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2009-03-16 DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att den upphandlande myndigheten ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 16 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det mest fördelaktiga för den upphandlande myn­ digheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten, enligt 12 kap. 1 § andra stycket, ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans­ eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivi­ tet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten, enligt 16 kap. 2 § första stycket samma lag, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten gör följande bedömning. Länsrätten anser att värderingsgrunderna är preciserade och att det tydligt framgår hur värdering av anbuden ska gå till. Bolaget har inte visat någon grund för misstankar om att andra kriterier än de som anges som poänggi­ vande har påverkat anbudsutvärderingen. Nästa fråga är om upphandlingen ändå ska göras om på grund av sammanblandning av villkoren för kvalifi­ cering och villkoren för utvärdering genom att begreppet "entreprenörens Sida 4 283-09 E LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-03-16 Sida 5 283-09 E organisation och erfarenhet" nämns i anslutning till angivna värderings­ grunder. Länsrätten har godtagit uppgiften att hänsyn inte har tagits till "entreprenörens organisation och erfarenhet" vid utvärderingen av anbudet och finner inte heller fog för att någon sådan bedömning har gjorts i kvali­ ficeringsfasen. Bolaget har haft samma möjligheter som övriga anbudsgi­ vare att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och har kvalificerat sig till an­ budsutvärderingen. Länsrätten anser således att det inte har skett någon sammanblandning av de olika villkoren. Slutligen har bolaget anmärkt på att hänvisningen till svensk standard vad avser kvalitetsledning inte har följts av tillägget "eller likvärdigt" (AFD.221), vilket föreskrivs i 6 kap. 2 § LOU. Detta framstår emellertid som ett rent förbiseende eftersom det under punkten AFD.21, Kvalitetsangivelser, anges hur prövning av likvär­ dighet ska gå till. Såvitt framgår av handlingarna i målet innefattar bolagets anbud inte någon avvikelse från SS-EN ISO 9001:2000. Länsrätten anser sammanfattningsvis inte att det har kommit fram något som medför att bolaget lidit eller kan komma att lida sådan skada som medför att ingripan­ de enligt LOU ska ske. Länsrättens interimistiska beslut den 20 februari 2009 upphör att gälla. En ny tiodagarsfrist böi:jar därmed, oberoende av nedanstående besvärshän­ visning, att löpa. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1d). !Ili�t, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överldagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Tiden för överldagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överldagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överldagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det ldart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den ldagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där lda­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må-• let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överldagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som ldaganden anger till stöd for begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som lda­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av ldagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om ldaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nurruner. r---0(') www .domstol.se