LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN Handläggare: Anna-Maj Wassberg SÖKANDE DOM 2009-03-26 Meddelad i Nyköping Mål nr 454-09 Enhet 2 Sida 1 (9) !l'!'lit!i�il!!'lii.'ll"'�.�,,.,�. ,._l!:4...(. ..::"- ,. I Frog Dyk AB, 556164-2488 Ringökajen 417 07 Göteborg Ombud: Advokat Helena Royson Göteborgs Advokatbyrå AB Kungsgatan 45 411 15 Göteborg MOTPART Strängnäs kommun 645 80 Strängnäs SAKEN ' 2009 -04- 0 2 Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU) Strängnäs kommun beslutade genom tilldelningsbeslut den 20 januari 2009, gällande upphandling av "Ramavtal för utförande av dyktjänster", Dnr KS/2008:769-059, att välja Svenska Undervattensentreprenader AB (anbud 5), TMA Dyk AB (anbud 3) och Frog Dyk AB (anbud 4) som de mest ekonomiskt fördelaktiga med avseende till i förfrågningsunderlaget angivna kriterier för ramavtalet. Rangordningen är således att anbudsgivare 5 ska tillfrågas först därefter nr 3 och sist nr 4. Frog Dyk AB (Frog Dyk) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Till stöd för ansö­ kan om överprövning anförs bl.a. följande. Av anbudsutvärderingen fram­ går att Svenska Undervattensentreprenader AB (SUAB) och Frog Dyk till­ delats samma poäng i kategorin kvalitet och miljö med avseende på ma­ skinutrustning som kommer att användas för uppdragen. Frog Dyk borde ha tilldelats en högre poäng än SUAB, då Frog Dyk är miljöcertifierade, I:..-: M. , •·,·m·.· 'KU... · Dok.Id 65824 Postadress Box 194 611 2.5 Nyköping Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon Telefax 0155-20 04 50 015.5-20 04 90 E-post: lansrattenisodermanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 r·'" . . . . --�---······ • � t •...�' �.,.- @ SÖDERMANLANDSLÄN DOM vilket SUAB inte är. Kommunen har därmed underlåtit att genomföra upp­ handlingen affärsmässigt och utan särbehandling. Vidare har kommunen genom komplettering den 18 december 2008 accepterat en veckas inställel­ setid efter avrop. Frog Dyk har härefter i enlighet med uppgifter i komplet­ teringen angivit inställelsetid om en vecka efter avrop. Frog Dyk har dock vid utvärderingen fått en lägre poäng än SUAB och TMA Dyk AB (TMA Dyk). Frog Dyk har uppfyllt förutsättningarna i förfrågningsunderlaget och kompletteringen och borde ha tilldelats samma poäng som SUAB och TMA Dyk. Kommun har därmed inte utfört värderingen i enlighet med de förutsättningar som har angivits i förfrågningsunderlag och komplettering. Av SUAB:s anbud framgår även att de genomför utbildning i BaTMan under 2009. Av förfrågningsunderlaget framgår att det är ett skall-krav att personer som utför inspektioner ska ha utbildning i BaTMan för inspek­ tion. Av TMA Dyks bud går det inte till någon del att utläsa om skall­ kraven är uppfyllda. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlingen utföras af­ färsmässigt. I begreppet affärsmässighet inbegrips att den upphandlande enheten ska genomföra upphandlingen utan konkurrensbegränsningar och särbehandling. Strängnäs kommun har dels genom att anta anbud som inte uppfyller skall-kraven, dels genom att vid utvärderingen avvika från an­ givna förutsättningar i förfrågningsunderlag och komplettering genomfört upphandlingen på ett sätt som står i strid med krav om affärsmässighet enligt 1 kap. 9 § LOU. Länsrätten beslutade den 20 februari 2009 att upphandlingen inte får avslu­ tas innan något annat har beslutats. Kommunen medger Frog Dyks yrkande om att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rättelsen bör bestå i att TMA Dyks anbudsun­ derlag inte ska anses uppfylla skall-kravet under rubriken 2.2 kompetens, punkt 5 i förfrågningsunderlaget och därmed förkastas. Vidare anför kom­ munen bl.a. följande. Den brist som kommunen medgett kan vid en rättelse Sida 2 454-09 LÄNSRÄTTEN I Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 454--09 inte anses skapa fel på andra delar av upphandlingen än anbudsutvärde­ ringen och följaktligen tilldelningsbeslutet. En rättelse bör således vara en lämplig åtgärd. Rättelsen bör bestå i att kommunen får avsluta upphand­ lingen först sedan denna rättats på så sätt att TMA Dyks anbud förkastas. Betygsutvärderingen av inställelsetid Kommunen meddelade den 18 december 2008 en komplettering. Av kom­ pletteringen framgår att kommunen menar att en vecka är acceptabelt i fråga om inställelsetid samt att kommunen för utvärdering och betygssätt­ ning hänvisar till den modell för utvärdering som beskrivs under punkt 5.3 i förfrågningsunderlaget. Kommunen tillämpar enligt beskrivningen "Tra­ de Extensions modell" för utvärdering. Av den framgår att betyg 3 svarar mot beställarens minimikrav. Genom kompletteringen har kommunen givit uttryck för att minimikravet är en vecka avseende inställelsetiden. Frog Dyk har i lämnat anbud angivit inställelsetiden till tre dagar, vilket kom­ munen bedömt svarar mot betyg fyra. Betyg fyra betyder att anbudets in­ nehåll svarar väl mot de krav som beställaren efterfrågar. SUAB och TMA Dyk har givits betyget fem då de i sina anbud angivit inställelsetid på fyra timmar respektive en dag. Betyg fem betyder att anbudets innehåll motsva­ rar högt ställda krav på det som beställaren efterfrågar. Utvärderingen har i denna del enligt kommunens mening utförts enligt förutsättningarna som angivits i förfrågningsunderlaget och kompletteringen. Betygsutvärderingen avseende kvalitet och miljö med avseende på maskin­ utrustning som kommer att användasför uppdragen Av anbudsutvärderingen framgår att Frog Dyk samt SUAB fått betyget fyra vad gäller kriteriet "kvalitet och miljö med avseende på maskinutrust­ ningen som kommer att användas för uppdragen". Kriteriet har utvärderats utifrån inlämnade uppgifter om hur maskinutrustningen är anpassad till miljökrav. SUAB har avseende kvalitets- och miljöarbete fyllt i efterfråga­ de uppgifter i den avsedda bilagan av vilket det framår att deras kvalitets­ och miljöledningssystern ansluter till gällande ISO-standarder, miljöbalken samt arbetsmiljölagen. Därutöver har anbudsgivaren redogjort för delta- SÖDERMANLANDSLÄN LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN DOM Sida 4 454-09 gande i två brobyggen på Botniabanan där deras utrustning blivit bedömd som "Sveriges miljöriktigaste arbetsplats". Miljöcertifiering i sig kan inte tillmätas högre betydelse än om en anbudsgivare uppger att denna arbetar efter ett dokumenterat system i enlighet med en ISO-standard. I förfråg­ ningsunderlaget har kommunen inte heller angivit att certifiering skulle medföra högre betyg. Uppfyllande av skall-krav avseende utbildning i BatMan Under rubriken 2.2 kompetens, punkt 5 i förfrågningsunderlaget har kom­ munen angivit att personer som utför inspektioner ska ha utbildning i BaTMan. Av SUAB:s anbud framgår att bolaget under 2009 har för avsikt att genomgå utbildning i BaTMan. Svarar en anbudsgivare ja på frågan om ett krav uppfylls får det tagas för gott och utgöra underlag för avtalsskriv­ ning. Kraven ska uppfyllas först vid fullgörande av avtalet och för det fall så inte sker, blir det fråga om kontraktsbrott. Det förhållandet att en an­ budsgivare vid anbudslämnandet inte har personal med viss kompetens anställd utgör inte grund för att hävda att anbudet inte uppfyller skall­ kraven. Kommunen anser därför att SUAB svarat upp mot skall-kravet i inlämnat anbud. TMA Dyk har dock i inlämnat anbud inte uppgett att de på något sätt uppfyller de nu aktuella skall-kravet och kommunen skulle såle­ des ha förkastat anbudet på denna grund. Frog Dyk har därefter yttrat sig och anfört bl.a. följande. I första hand yr­ kas att länsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att utvärderingen görs om varvid TMA Dyks och SUAB:s anbud förkastas och därigenom undantas från värdering. I andra hand yrkar Frog Dyk att talan bifalles i enlighet med kommunens medgivande. Av kompletteringen framgår inte hur inställelsetiden utvärderas. Inte heller om tiden räknas i timmar eller dagar. Den enda uppgift som finns är en vecka. Det framgår inte av kompletteringen att en vecka är minimitid, det kan inte heller utläsas av förfrågningsunderlaget. Det är riktigt att SUAB har, avse­ ende kvalitets- och miljöarbete, fyllt i efterfrågade uppgifter i den avsedda Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 454-09 bilagan och att det framgår att SUAB:s kvalitets- och miljöledningssystem ansluter till gällande ISO-standarder, miljöbalken samt arbetsmiljölagen. SUAB har dock inte på något sätt redovisat sitt kvalitets- och miljöled­ ningssystem och det finns således inte annat än ett påstående att det oredo­ visade systemet ansluter till gällande ISO-standarder. Frog Dyk som redo­ visat ett godkänt system borde därför tilldelas en högre poäng än SUAB. Inställningen att det är tillräckligt att skall-kraven är uppfyllda vid tidpunk­ ten för avtalsskrivningen är inte förenlig med de grundläggande principer som följer av 1 kap. 9 § LOU. Skall-kraven ska vara uppfyllda i samband med att anbud lämnas. Något annat synsätt strider mot likabehandlings­ principen och transparensprincipen. Det är mycket möjligt att det har fun­ nits leverantörer som inte har haft erforderlig utbildning vid tidpunkten för avgivande av anbud och som en följd härav avstått från att lämna anbud. Det framgår inte någonstans i förfrågningsunderlaget att det är tillräckligt att utbildningen är slutförd i samband med entreprenadavtalets underteck­ nande. Vidare framgår inte överhuvudtaget av SUAB:s anbud vid vilken tidpunkt skall-kravet kommer att uppfyllas. DOMSKÄL Länsrätten noterar inledningsvis att den aktuella upphandlingen genom­ förts genom förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Av 15 kap. 2 § fram-­ går att vid offentlig upphandling enligt detta kapitel tillämpas även 1 kap., 2 kap., 5 kap., 11 kap. 6 §, 13 kap. och 16 kap. LOU. Enligt 1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. SÖDERMANLANDSLÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 454-09 Av 16 kap. 1 § LOU framgår följande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap 2 § första stycket LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestänunelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i den allmänna bestänunelsen i 1 kap. 9 § LOU Gfr Regeringsrättens avgörande RÅ 2002 ref. 50). I förhållande till den huvudregel om affärsmässighet som angavs i 1992 års LOU (1 kap. 4 §) innehåller den nu aktuella paragrafen inte begreppet affärsmässighet. Det framgår av förarbetena till lagen (prop. 2006/07:128 s. 155-156) att avsikten är att den nu aktuella lydelsen inte ska medföra någon ändring av rättsläget vad gäller de principer som ska iakttas vid upphandling trots att begreppet affärsmässighet är utmönstrat. Principerna för upphandlingsför­ farandet ska iakttas i alla faser av upphandlingsförfarandet. Vid bedöm­ ningen av anbudsgivama och anbuden förutsätter kravet på jämlikhet att de uppställda kraven gäller samtliga anbudsgivare på sanuna sätt. Det anses följa av den s.k. likabehandlingsprincipen att den upphandlande myndigheten normalt inte får frångå ett uppställt skall-krav samt att ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav inte får antas Gfr bl.a. Hent­ ze/Sylven: Lagbokskommentaren Offentlig upphandling s. 80). Av Strängnäs kommuns förfrågningsunderlag avseende "Ramavtal för ut­ förande av dyktjänster" framgår bl.a. följande. Enligt punkt 2.2 "Kompe- SÖDERMANLANDSLÄN Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 454-09 tens" ska personer som utför inspektioner bl.a. ska ha kompetens enligt kraven i "Handbok för broinspektioner" och BaTMan samt utbildning i BaTMan. Enligt punkt 2.6 "Miljökrav" ska produkterna/tjänsterna vara uppbyggda så att de minimalt belastar den yttre miljön och med god mar­ ginal uppfyller gällande lagstiftning. Anbudsgivarens miljöarbete, med miljömål, ska beskrivas i anbudet. Eventuellt förekommande miljöpolicy bifogas i tillämpbara delar. Av punkt 5.3 "Anbudsutvärdering" framgår bl.a. att kommunen tillämpar Trade Extensions utvärderingssystem. Enligt bilaga 2 innebär det bl.a. att ett jämförelsetal räknas fram enligt en i bila­ gan närmare i angiven modell där betyg 3 motsvarar att anbudets innehåll svarar mot beställarens minikrav, betyg 4 motsvara att anbudets innehåll svarar väl upp mot de krav som beställaren efterfrågar och betyg 5 att an­ budets innehåll motsvarar högt ställda krav på det som beställaren efterfrå­ gar. Av komplettering den 18 december 2008 fråga 5 framgår följande. Bilaga 5 innehåller inget om inställelsetider. Det framgår inte heller hur detta vär­ deras; räknar man i timmar eller dagar? Vilket krav på inställelsetid efter avrop har kommunen? 1 timme, 1 dag, 1 vecka? Hur betygssätts detta. Som svar på frågan anges följande. 1 vecka. Utvärderas enligt avsnitt 5.3 i FFU. Länsrätten gör följande bedömning. Kvalitet och miljö med avseende på maskinutrustning som kommer att an­ vändasför uppdragen samt inställelsetid Frog Dyk har invänt att de borde ha tilldelats en högre poäng än SUAB i betygsutvärderingen av kvalitet och miljö eftersom Frog Dyk är miljöcerti­ fierade vilket SUAB inte är. Länsrätten konstaterar att miljökraven i för­ frågningsunderlaget är allmänt formulerade och att det inte uppställs några krav på certifiering. SÖDERMANLANDSLÄN LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN DOM Sida 8 454-09 Vad gäller inställelsetid anser Frog Dyk att de borde ha tilldelats samma poäng vid utvärderingen som SUAB och TMA Dyk, då alla uppfyllt kravet på inställelsetid efter avrop på en vecka. Kommunen har i kompletteringen den 18 december 2008 gett uttryck för att en tid på en vecka är acceptabel. Det får enligt länsrättens mening anses ge uttryck för längsta acceptabla inställelsetid, dvs. den tid som enligt den utvärderingsmodell som ska an­ vändas motsvarar betyg 3. Kommunen f'ar därför anses ha utfört utvärde­ ringen på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Länsrätten finner vid en samlad bedömning att Frog Dyk inte har visat att kommunens poängsättning av de två ifrågavarande kriterierna står i strid med LOU:s grundläggande principer för upphandlingsförfarandet. Utbildning i BaTMan Det framgår av anbudsförfrågan att personer som utför inspektioner ska ha utbildning i BaTMan. Frågan i målet är om TMA Dyk och SUAB kan an­ ses uppfylla det aktuella kravet. Länsrätten finner att det är visat i målet att det av TMA Dyks anbud inte framgår att de på något sätt uppfyller kravet. Det framgår även av handlingarna i målet att SUAB vid tidpunkten för avlämnandet av anbudet inte uppfyllde kravet på BaTMan-utbildning. Des­ sa anbud skulle därför ha diskvalificerats. Överklagandet ska därför bifal­ las på sådant sätt att länsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har vidtagits på så sätt att TMA Dyks och SUAB:s anbud förkastas. DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan och förklarar att upphandlingen gällande "Ramavtal för utförande av dyktjänster" inte får avslutas innan rättelse har gjorts på så sätt att anbud avgivna av TMA Dyk och SUAB har förkastats. Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 454-09 Länsrätten förordnar att länsrättens interimistiska beslut den 20 februari 2009 inte längre ska bestå. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) Upplysningsvis meddelas att den så kallade tiodagarsfristen börjar löpa från dagen för meddelande av domen. SÖDE RMANLANDS LÄN tf)iJ:}1Il1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga -"" ,..:., Den som vill överklaga länsrättens beslut skall ski-i.va till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckpr från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningscillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövn..ingstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövn..ingstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill fä till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vai;je särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. >.,. 8 E0 Cl i;:., u:,s :::. r--0N www.domstol.se