FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE Gösta Ahlquist AB, 556060-3853 Mål nr 11616-11 E DOM Sida 1 (7) 2012 -02- 0 3 Meddelad i Malmö Ombud: Advokat Jan Andersson och biträdande jurist Ulrika Eriksson Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm MOTPART Skurups kommun 274 80 Skurup ÖVRIG BERÖRD Antonssons Mark & Entreprenad AB, 556769-9144 Vallby 974 276 56 Hammenhög SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om, varvid anbudet från An­ tonsson Mark & Entreprenad AB inte ska beaktas. Dok.Id 94450 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11616-11 E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDE M.M. Skurups kommun har med ett förenklat förfarande genomfört upphandling av "Nytt utjämningsmagasin för dagvatten, Rydsgårdsdiket". Av tilldel­ ningsbeslut daterat den 1 december 2011 framgår att anbudet från Antons­ sons Mark & Entreprenad AB antagits. Gösta Ahlquist AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna om att rättelse ska vidtas på så sätt att vinnande anbud ska förkastas och en ny utvärdering företas. Som grund för sitt yrkande anför bolaget bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget under kod AFB.31 anges att "Prissatt MF, slut­ summa skall överensstämma med anbudssumma". I det vinnande anbudet uppgår slutsumman av prissatt mängdförteckning till 1 853 890 kronor. Vinnande anbuds anbudssumma uppgår dock till 1 896 910 kronor exklu­ sive mervärdesskatt. Vinnande anbuds slutsumma överensstämmer således inte med anbudssumman. Vinnande anbud uppfyller alltså inte uppställda krav. Anbud som inte uppfyller ställda krav får inte antas. Mot bakgrund härav skulle vinnande anbud rätteligen ha förkastats. Komplettering enligt 9 kap. 8 § LOU får aldrig ske om fråga är att uppfylla ett kvalificerings­ krav. Att i nu förevarande sammanhang göra gällande att det skulle vara fråga om en uppenbar felskrivning är därför märkligt. Oaktat detta är det ändå ett kvalificeringskrav varför komplettering enligt 9 kap. 8 § LOU inte får ske. I förfrågningsunderlaget under kod AFB.31 anges att "Platsorganisation för projektet redovisas med ev för ombud, platschef samt arbetsled­ ning."Vinnande anbud har dock endast redovisat ev för platschef samt arbetsledning. Mot bakgrund av att anbud som inte uppfyller ställda krav inte får antas skulle således vinnande anbud rätteligen ha förkastats. Påstå- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11616-11 E Avdelning 1 I MALMÖ endet att den som undertecknat ombudet skulle vara "ombud" i den mening som kvalificeringskravet kräver är naturligtvis felaktigt. Därutöver åberopar vinnande anbudsgivare, såsom kvalitets- och miljöan­ svarig, annans kapacitet utan särskild utfästelse härom. Vinnande anbuds­ givare har således inte visat att denne förfogar över resurser som denne åberopat. Vinnande anbud uppfyller därför inte kraven enligt 11 kap. 12 § LOU. På grund härav skulle vinnande anbud rätteligen ha förkastats. Gösta Ahlquist AB kom tvåa i anbudsutvärderingen. För det fall att Sku­ rups kommun hade genomfört upphandlingen på ett riktigt sätt, d. v. s. för­ kastat det anbud som inte uppfyllde uppställda krav, hade Gösta Ahlquist AB:s anbud antagits. Bolaget har således lidit eller riskerat att lida skada. Skurups kommun anför bl.a. följande. I anbud från Antonssons Mark & Entreprenad AB stämmer inte slutsum­ man med prissatt mängdförteckning (MF) med angiven anbudssumma. Angiven slutsumma av MF och anbudssumma stämmer överens. Kontroll­ räkning av MF visar dock att slutsumman är felsummerad och är 43 020 kr lägre. Detta betyder att anbudssumman också är 43 020 kr lägre. Antons­ sons anbud ar trots detta lägst och ska således tilldelas kontraktet. Enligt LOU 15 kap. 12 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Skurups kommun kommer att begära att Antonssons Mark & Entreprenad AB rättar föreliggande felsummering. Skurups kommun kommer att åter­ kalla tilldelningsbeslutet den 1 december 2011 och utfärda ett nytt tilldel­ ningsbeslut efter rättelse avseende anbudssumman. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 11616-11 E Antonssons har angivit Gustav Antonsson som platschef och arbetsledare samt bifogat ev. Eftersom samme Gustav Antonsson som ombud under­ tecknat anbudet så gäller naturligtvis ev:n även ombudet. I anbudet finns miljö- och kvalitetsansvarig angiven. Dennes lämplighet har särskilt beaktats i utvärderingen. Erforderliga kontroller har genom­ förts. Skurups kommun har inte funnit skäl att ifrågasätta ombudets angi­ vande av underentreprenör/konsult. Antonsson Mark & Entreprenad AB har fått tillfälle att yttra sig i målet, men har inte hörts av. DOMSKÄL Tillämpliga lagrum En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 5 §§ LOU (i dess lydelse före den 1 november 2011) framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 11616-11 E Av 1 kap. 2 § andra stycket LOU framgår att endast 15 och 16 kap. tilläm­ pas i fråga om offentlig upphandling avseende kontrakt vars värde under­ stiger tröskelvärden som anges i lagen. Av 15 kap. 12 § första stycket LOU framgår att en upphandlande myndig­ het får tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enligt 15 kap. 15 a § LOU får en leverantör vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kon­ traktet ska fullgöras. Förvaltningsrättens bedömning Gösta Ahlquist AB gör gällande att Antonsson Mark & Entreprenad AB:s anbud borde ha förkastats eftersom bolagets slutsumma av mängdförteck­ ning inte stämmer överens med angiven anbudssumma, vilket den enligt förfrågningsunderlaget ska göra. Bolaget anför också att det inte är möjligt för upphandlande myndighet att göra ett fö1tydligande eller en komplette­ ring när det gäller detta. Av handlingarna i målet framgår att Antonsson Mark & Entreprenad AB:s verkliga slutsumma vid en sammanräkning av angivna kostnader enligt mängdförteckning och angiven anbudssumma inte stämmer överens i det inlämnadeanbudet. Skurupskommunuppgerattmanskaupphävasitt tilldelningsbeslut och ge Antonsson Mark & Entreprenad AB möjlighet att rätta sitt anbud i detta hänseende varefter ett nytt tilldelningsbeslut ska fat­ tas i upphandling. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11616-11 E Avdelning 1 I MALMÖ Såsom framgår av ovan återgiven tillämplig lagtext får upphandlande myndighet tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felräkning. Enligt förvaltningsrätten rör det sig i förevarande fall fråga om en sådan uppenbar felräkning - genom felsummering - som omfattas av bestämmelsen. Sku­ rups kommun har således fog för att tillåta en sådan rättelse. Vad Gösta Ahlquist AB anför i denna del utgör därför inte grund för ingripande enligt LOU. Gösta Ahlquist AB gör vidare gällande att Antonsson Mark & Entreprenad AB inte redovisat ev för ombud och att bolagets anbud därför inte uppfyl­ ler kravet ifråga. Enligt förfrågningsunderlaget ska platsorganisation för projektet redovisas med ev för ombud, platschef samt arbetsledning. På första sidan av Antonsson Mark & Entreprenad AB anbud anges bl.a., för­ utom att platschef och arbetsledare är Gustav Antonsson, att "Frågor angå­ ende detta anbud besvaras av Gustav Antonsson...." Enligt förvaltningsrät­ tens bedömning är det rimligt att uppfatta detta som att bolaget menar att det är denne som är ombud för Antonsson Mark & Entreprenad AB, alltså bolagets kontaktperson avseende uppdraget som sådant. Antonsson Mark & Entreprenad AB har till sitt anbud bifogat ett ev för Gustav Antonsson. Enligt rättens bedömning uppfyller anbudet därmed det uppställda kravet. Vad Gösta Ahlquist AB anför i denna del utgör därför inte heller det grund för ingripande enligt LOU. Gösta Ahlquist AB gör slutligen gällande att Antonsson Mark & Entrepre­ nad AB åberopat annat företags kapacitet, såsom kvalitets- och miljöansva­ rig, utan att visa att denne förfogar över resurser som denne åberopat. Även i 15 kap. LOU, vilket är tillämpligt på upphandlingar under tröskelvärdet och således den bestämmelse som är aktuell i förevarande upphandling, finns numera en uttrycklig bestämmelse avseende åberopande av andra företags kapacitet (15 a §). Av förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 297) framgår att bestämmelsen i allt väsentligt ska tolkas på samma sätt som sin Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11616-11 E I MALMÖ Avdelning 1 motsvarighet över tröskelvärdena (alltså nuvarande 11 kap. 12 § LOU) Vidare framgår att den skillnad som föreligger är att bestämmelsen inte är begränsad till "ekonomisk, teknisk och yrkesmässig kapacitet" och att skä­ let till detta är att reglerna i 15 kap. inte innehåller lika preciserade be­ stämmelser om urval av deltagare som de direktivstyrda delarna. I förarbe­ ten (prop.2006/07:128 s. 246) anges avseende bestämmelsen i 11 kap. 12 § LOU att det ankommer på anbudsgivaren att genom t.ex. ett avtal visa att denne förfogar över erforderlig kapacitet. I sitt anbud har Antonsson Mark & Entreprenad AB som kvalitets- och miljöansvarig åberopat en person från ett annat företag, dock utan att visa att Antonsson Mark & Entreprenad AB kommer att förfoga över denna yrkesmässiga kapacitet när kontraktet ska fullgöras. Antonsson Mark & Entreprenad AB kan därmed inte anses uppfylla kravet vad avser kvalitets­ och miljöansvarig och bolagets anbud borde därför ha förkastats. Eftersom utvärderingsgrunden i upphandlingen är lägsta pris och då det av utvärderingsprotokollet framgår att Gösta Ahlquist AB lämnat det näst lägsta priset har Gösta Ahlquist AB lidit skada till följd av att så inte har skett. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför. Detta bör enligt rättens mening ske på så sätt att utvärderingen görs om, varvid anbudet från Antonsson Mark & Entreprenad AB inte ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) (l,lc